Sentencia Civil Nº 579/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 405/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000405/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.579/12

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a seis de setiembre de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 312/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante-apelante D. Julio representado por el Procurador D./Dª JULIA MAS HERNANDEZ y defendido por el Letrado D. BERNARDO MAIQUES ALONSO, y de otra como demandada- apelada Dª Paloma , representada por el Procurador Dª NURIA FERRAGUD CHAMBO y defendido por el Letrado D/Dª MARIO PEREZ GARRIGUES. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 18-10-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Julia Más en nombre y representación de Julio contra Paloma , debo acordar y acuerdo el divorcio vincular del matrimonio formado por Julio y Paloma . Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes: 1º Titularidad conjunta de la patria potestad de la menor Carlos en favor de sus progenitores con atribución de la guardia y custodia a la madre Dña Paloma . 2ª. Régimen de visitas se sustituye el de la sentencia de separación por el siguiente: el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semanas alternos, debiendo recogerlo del domicilio materno a las 10,00 horas del viernes y debiendo llevarlo al domicilio materno a las 20,00 horas del domingo. Se establece asimismo un horario de visitas para el padre, desde la salida del colegio del menor hasta las 21,00 horas, dos días entresemana, que en defecto de acuerdo entre las partes serán los martes y los jueves. En cuanto a las vacaciones, cada progenitor tendrá consigo al meor la mitad de cada período que coincida con las vacaciones escolares, poniéndose de acuerdo ambos progenitores sobre las fechas concretas en que se vaya a disfrutar de la compañía del hijo. En caso de desacuerdo, los años pares será la esposa la que tenga prioridad en la elección, y el esposo en los años impares. Durante el período de vacaciones, se suspenderá el régimen de visitas de fin de semana, pero no el pago de la pensión de alimentos. En todo caso, el cónyuge que esté en compañía del hijo común permitirá la comunicación telefónica entre el mismo y el otro progenitor. Los cónyuges deberán comunicarse recíprocamente cualquier cambio de domicilio y de número de teléfono que se produzca, a fin de facilitar la comunicación con el hijo común. En caso de enfermedad del hijo común, los cónyuges deben comunicar al otro de inmediato cualquier problema de salud que pudiera sufrir áquel estando en compañía de cualesquiera de los cónyuges. 3ª Se mantiene la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de separación de fecha 11 de febrero de dos mil cinco . 4) No procede la atribución de la vivienda familiar a ninguna de las partes. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. Notifíquese la presente resolución a las partes, así como que es susceptible de recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el plazo de cinco días a contar desde la notificación, quedando los autos a disposición de las partes en la Secretaría de este Juzgado. Debiéndose constituir un depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado por importe de 50 euros sin lo cual no se admitirá el recurso. Firme que sea el pronunciamiento de divorcio, líbrese exhorto al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio que se divorcia y acompáñese testimonio de esta sentencia. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo", la cual fue rectificada por Auto de fecha 2-1-2012 cuya parte dispositiva literalmente dice: "DISPONGO: Rectificar la sentencia de fecha 18 de octubre de dos mil once , en el sentido de que cuando en el fundamento de derecho segundo consta: "en cuanto al régimen de visitas, si bien se establecieron tres días intersemanales, y teniendo en cuanta que el padre lo incumple como el mismo reconoció, ya que devuelve al menor cuando quiere y que además la psicóloga estimó más beneficioso para el interés del menor que fueron dos días , si bien con mayor horario, se sustituye el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación por el siguiente: el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semanas alternos, debiendo recogerlo del domicilio materno a las 10,00 horas del viernes y debiendo llevarlo al domicilio materno a las 20,00 horas del domingo". Debe constar: "En cuanto al régimen de visitas, si bien se establecieron tres días intersemanales, y teniendo en cuanta que el padre lo incumple como el mismo reconoció, ya que devuelve al menor cuando quiere y que además la psicóloga estimó más beneficioso para el interés del menor que fueron dos días , si bien con mayor horario, se sustituye el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación por el siguiente: el progenitor no custodio podrá estar en compañía de su hijo menor los fines de semanas alternos, debiendo recogerlo del domicilio materno a las 20,00 horas del viernes y debiendo llevarlo al domicilio materno a las 20,00 horas del domingo". Además en ese mismo fundamento de derecho debe añadirse un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "Durante el período de vacaciones escolares queda suspendido el régimen de visitas, tanto de fin de semana como de días intersemanales". Debiendo mantenerse el resto de la resolución en sus propios términos. La presente resolución no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución que hoy se aclara, que comenzarán a contar desde el día siguiente al de la notificación de la presente resolución. Llévese el original de esta resolución junto con la resolución que hoy se aclara al libro de sentencias, dejando testimonio en los autos. Así lo acuerda, manda y firma, María Rosa , Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Alzira y su partido. Doy fe".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de ayer para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alzira el día 18 de octubre de 2011, que acordó el divorcio de los litigantes y asignó a la demandada la guarda del hijo de ambos, de 13 años de edad, fijando un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales.

En primer lugar, interesa el recurrente se le asigne la guarda del hijo menor, invocando la ley autonómica valenciana de relaciones familiares, ley 5/2011 de 1 de abril; debe declararse sin embargo que el citado texto legal no estaba en vigor en el momento en el que se dictó la sentencia de instancia, al haber sido suspendida su vigencia por el Tribunal Constitucional, en virtud de la providencia de 19 de julio de 2.011, por lo que no era aplicable de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la ley, y ello aunque ahora vuelva a estar en vigor la ley autonómica, pues la sentencia a la que se refiere la mencionada disposición es la de primera instancia como ha declarado tanto esta Sección, como el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (sentencia de 24 de enero de 2012 ); para resolver sobre la pretensión del recurrente, conforme a los artículos 92 y 159 del Código Civil , y la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no puede desconocerse el informe pericial realizado por la perito judicial designada por el Juzgado (folios 92 y siguientes), convenientemente ratificado en el acto del juicio, que recomendó la atribución de la guarda a la demandada, lo que además responde a la voluntad del menor manifestada en la exploración (folio 104); no existen elementos de convicción que desvirtúen las conclusiones de la perito psicóloga, por lo que procede confirmar el pronunciamiento del Juzgado.

SEGUNDO.- Por lo que concierne al régimen de comunicación paterno-filial, de acuerdo con el artículo 94 del Código Civil , y, en concreto, sobre la hora de recogida del menor los viernes para disfrutar el fin de semana, la Sala acuerda fijar esta entrega en las 18 horas, no sólo porque así se estableció ya en la sentencia de separación de 11 de febrero de 2.005 , y no existen razones de peso para cambiarla, sino porque la propia demandada interesó que se fijara esta hora en su contestación a la demanda (folio 33); se descarta que sea a las 10 horas porque es claro que a esa hora el menor está en el colegio. Por otro lado, la Sala confirma que haya dos contactos paterno-filiales entre semana, con más duración, en lugar de tres más cortos como en la sentencia de separación, pues la perito lo recomendó al ratificar su informe en la vista.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alzira el día 18 de octubre de 2011.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el menor será recogido a las 18 horas de los viernes para el disfrute de los fines de semana alternos.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Cuarto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.