Sentencia Civil Nº 579/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 940/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 940/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 846/2011

S E N T E N C I A Nº 579/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 846/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de Dña. Petra , representada por el procurador D. FRANCESC FERNANDEZ ANGUERA y dirigida por el letrado D. RAIMON MONTOLIU CASALS, contra D. Nicolas , representado por la procuradora Dña. JOANA Mª MIQUEL FAGEDA y dirigido por la letrada Dña. Mª ÀNGELS SOTORRA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 , y Auto Aclaratorio de fecha 30 de abril de 2012, dictados en los mismos por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA seguida a instancia de Dª Petra , representada por el Procurador Sr. Ricard Gibernau Medina y asistida por el Letrado Sr. Ramon Montoliu Casals, contra Dº Nicolas , representado por el Procurador Sr. Xavier Armengol Medina y asistido por la letrada Sra. Mª Angels Sotorra Serra, adoptando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la responsabilidad parental a ambos progenitores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Jordi a la Sra. Petra .

3.-El régimen de visitas en favor del Sr. Nicolas será el siguiente:

El régimen de visitas se llevará a cabo de forma amplia, libre y flexible, sin sujeción a horarios y siempre en interés del menor. Sólo para el caso en el que surjan discrepancias entre las partes el régimen de visitas será el siguiente:

- Fines de semana. El padre podrá estar con su hijo:

Durante un periodo de dos meses, sábados alternos desde las 16 horas hasta las 20 horas.

Un segundo periodo, el padre podrá estar con el hijo los sábados alternos de las 10 horas hasta las 20 horas.

Tercer periodo, de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

El cambio de periodo se hará por acuerdo de los padres y el menor, pero a falta de acuerdo el cambio se hará cada 4 meses, salvo el primero que será pasados dos meses. La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio materno.

Para el supuesto en que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o más días festivos para el menor, se entenderá incluido en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, siempre que el padre pueda compaginarse con el horario laboral para estar en compañía del menor.

Lo anterior quedará interrumpido en el periodo vacacional, es decir que si el último fin de semana durante las vacaciones le correspondió a la madre, el siguiente tras el periodo vacacional le tocará al padre, con independencia de quien haya disfrutado del último turno.

- Vacaciones escolares de Navidad. A partir del tercer periodo referido, las vacaciones serán compartidas, siendo el primer turno desde las 10 horas del primer día no lectivo hasta las 18 horas del 31 de diciembre, y el segundo turno desde a las 18 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. Corresponderá a la madre el primer turno de los años pares y el segundo turno los años impares.

- Vacaciones de Semana Santa. A partir del tercer periodo, éstas serán compartidas, correspondiéndole a la madre el primer turno de los años pares y el segundo turno de los años impares. Por primer turno se entiende desde las 10 horas del sábado anterior al domingo de Ramos, hasta las 20 horas del miércoles santo, y por segundo turno desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del Lunes de Pascua.

- Vacaciones escolares de verano. Comprenderá el mes de agosto. La madre disfrutará de la compañía de su hijo el primer turno de los años pares y el segundo turno de los impares. El primer turno comprende de las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 10 horas del 15 de agosto. El segundo turno comprende de las 10 horas del día 15 de agosto hasta las 10 horas del día 1 de septiembre.

- Cumpleaños del menor y de los progenitores. En estas fechas prevalecerá el acuerdo de los progenitores. A falta de acuerdo será de aplicación el régimen de comunicaciones y visitas previsto con carácter general.

4.- La pensión de alimentos a cargo del padre se fija en la cantidad de 325€ mensuales, cantidad que deberá ingresarse entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra Petra . La expresada cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, la primera actualización deberá hacerse al año de la fecha de la presente sentencia. Esta cantidad cubrirá los gastos ordinarios, entendiendo por tales los indispensables para el mantenimiento, vivienda, vestido i asistencia médica y los gastos de formación. Esta cantidad se empezará a pagar en el mes de abril de 2012.

En relación a los gastos extraordinarios y a las actividades extraescolares se pagarán en la siguiente proporción, una cuarta parte de éstos la Sra. Petra (1/4) y tres cuartas partes el Sr. Nicolas (3/4):

- Se consideran gastos extraordinarios, los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor.

- Las actividades extraescolares tales como colonias, deportes, excursiones, que no tienen el carácter de gastos ordinarios, pero tampoco son extraordinarios ya que muchas veces no tiene el carácter ni de imprevisto, ni de necesario, deberán ser satisfechos en la misma proporción, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos

5.- El uso del domicilio familiar, sito en Vic, carrer DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 - NUM002 , se atribuye al menor Jordi y a la Sra. Petra . La duración de este derecho de uso será mientras el menor no tenga autonomía o independencia económica y sin perjuicio de que la Sra. Petra pueda solicitar su prórroga si llegado ese momento sigue estando en situación de necesitar el uso de la vivienda.

6.- Respecto al pago de la cuota hipotecaria que grava el domicilio y que pertenece a ambas partes en copropiedad, se pagará por mitad por el Sr. Petra y el Sr. Nicolas . El pago del IBI corresponde a ambas partes también por mitad.

No precede la imposición de costas.'.

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio: ' Que ante la petición deducida por la representación de Dª Petra , procede completar el fallo de la Sentencia de Guarda y Custodia Contenciosa de 30 de Marzo de 2012 en su punto 5º en el siguiente sentido:

'5.- El uso del domicilio familiar, sito en Vic, carrer DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 - NUM002 , se atribuye al menor Jordi y a la Sra. Petra .Dicha finca consta inscrita en el Registro de la Propiedad núm.1 de Vic, Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca núm. NUM006 de Vic (referencia Idufir núm. NUM007 ).La duración de este derecho de uso será mientras el menor no tenga autonomía o independencia económica y sin perjuicio de que la Sra. Petra pueda solicitar su pórroga si llegado ese momento sigue estando en situación de necesitar el uso de la vivienda.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La demandante, Sra. Petra , recurre la sentencia dictada en procedimiento de divorcio al discrepar del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del menor y la contribución a los gastos extraordinarios y extraordinarios y solicita se establezca una pensión de alimentos en cuantía de 650 euros con abono del 85% de los gastos extraordinarios y extraescolares el Sr. Nicolas y el 15% la Sra. Petra en lugar de 350 euros mensuales en concepto de pensión y el abono de los gastos extraordinarios definidos en porcentaje de 75% y 25% respectivamente. Asimismo solicita que el cómputo inicial de la aplicación de la pensión de alimentos sea desde la fecha de la demanda de medidas provisionales (7/02/2011), o en su caso y subsidiariamente desde la fecha de la demanda principal (4/10/2011). El demandado se ha opuesto y también el Ministerio Fiscal solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida fija en 325 euros mensuales la pensión de alimentos que debe satisfacer el Sr. Nicolas para el sustento del hijo común menor de edad y establece un porcentaje de contribución a los gastos extraescolares y extraordinarios de 3/4 el Sr. Nicolas y 1/4 la Sra. Petra . La demandante, Sra. Petra solicita, como ya se ha dicho, se establezca una pensión de alimentos en cuantía de 650 euros con abono del 85% de los gastos extraordinarios y extraescolares el Sr. Nicolas y el 15% la Sra. Petra en lugar de 350 euros mensuales en concepto de pensión y el abono de los gastos extraordinarios definidos en porcentaje de 75% y 25% respectivamente

La propia resolución apelada constata la desproporción en la capacidad económica entre ambos progenitores. La Sra. Petra , reside con el hijo habido en una relación anterior y con Marc, el hijo común, en la vivienda familiar de titularidad conjunta. Trabaja desde el año 2007 cinco horas al día como limpiadora en la Seguridad Social e ingresa unos 500 euros mensuales. Con sus ingresos debe hacer frente a los gastos de ambos hijos, los gastos de suministros y la mitad de la cuota hipotecaria que asciende a unos 360 euros mensuales. El Sr. Nicolas trabaja en una empresa química desde el año 2010. Anteriormente trabajaba en otra empresa del mismo sector y, como admite en el acto de la vista, se desprende de la certificación remitida por la empresa y la propia sentencia recoge, ha tenido unos ingresos en el año 2011 de 69.771,88 euros íntegros anuales lo que supone una media de 5.000 euros mensuales. Debe afrontar la mitad de la cuota hipotecaria (360 euros/mensuales) y el pago de la renta de la vivienda de alquiler que ocupa que importa unos 650 euros mensuales. El hijo común asiste a un colegio concertado cuyo coste mensual es de 50 euros, la madre admite una beca de libros y también de comedor. No tiene necesidades especiales y sí las propias de su edad, 15 años. Tampoco realiza actividades extraescolares, según alega la madre por imposibilidad de afrontarlos.

La ruptura del matrimonio se produjo en el año 2005. Es hecho relevante también para resolver que desde la fecha de la ruptura y hasta el año 2010 el Sr. Nicolas ha estado contribuyendo a los gastos del hijo común. Así lo ha reconocido el Sr. Nicolas en su escrito de contestación a la demanda (página 3) y lo reitera en el acto de la vista cuando ha afirmado que se comprometió a pagarlo todo hasta que ella lo necesitara, afirmando que dejó de pagar cuando la Sra. Petra rehace su vida y precisa que no pagaba 1600 euros sino 1000 euros mensualmente. El acuerdo alcanzado entre ambos progenitores sobre esta cuestión no puede desconocerse al tiempo de determinar la contribución de ambos a los gastos del hijo común. De otra parte, ninguna prueba se ha vertido en autos acreditativa de que la Sra. Petra conviva maritalmente con otra pareja como el Sr. Nicolas ha sostenido en su escrito de oposición.

Con estos datos conviene recordar en primer lugar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-7 del Código Civil Catalán, aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo expuesto el Sr. Nicolas tiene una capacidad económica notablemente superior a la de la Sra. Petra . Considerado lo expresado y ponderando también la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa 'hasta que el hijo no tenga independencia económica y sin perjuicio de que la Sra. Petra pueda solicitar su prorroga si llegado ese momento sigue estando en situación de necesitar el uso de la vivienda', se estima aquilatado a la situación descrita fijar, desde la fecha de la presente resolución en 550 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad, permaneciendo invariables la forma de pago y criterios de actualización.

En cuanto al porcentaje de contribución a los restantes gastos del hijo común éste debe mantenerse respecto a los gastos extraordinarios y extraescolares sin que proceda aumentar el porcentaje en el sentido pretendido por la Sra. Petra , atendidos los datos expuestos y valorados. Tampoco procede suprimir la necesidad de acuerdo respecto a los gastos extraescolares pues por su propia naturaleza y dado el hecho de ser voluntarios deben estar ambos progenitores de acuerdo sobre su realización. El Sr. Nicolas ha consentido sobre su porcentaje por lo que debe ser mantenido. Por último debe ser indicado que los gastos fijos y ordinarios como libros de texto, matrículas o material escolar se entienden comprendidos en la pensión de alimentos porque se trata de gastos fijos y ordinarios aunque su devengo no sea mensual y necesarios para la formación del menor por lo que no pueden incluirse en el concepto de gasto extraordinario o extraescolar como la recurrente pretende (artículo 237 CCC).

Por último sostiene la recurrente que los efectos de la reclamación deben retrotraerse a la fecha de la presentación de la demanda de medidas provisionales o subsidiariamente a la fecha de la presentación de la demanda principal.

En este procedimiento se interesaron medidas provisionales previas dictándose auto el 18 de julio de 2011 en el que se fijó una pensión de 200 euros al mes. Conforme a lo reiteradamente indicado por el TSJC los efectos de la pensión establecida en la sentencia apelada no pueden retrotraerse sino que se devengan desde la fecha de la resolución que la contiene como el auto aclaratorio consigna en recta aplicación de lo dispuesto en el artículo 774.5 LEC y la Jurisprudencia del TSJC recaída sobre el particular ( SSTSJC de 16 de junio de 2011 , 26 de septiembre de 2011 y 20 de febrero de 2012 entre otras).

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña Petra contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 y Auto Aclaratorio de fecha 30 de abril de 2012, dictados por El Juzgado de Primera Instancia 1 de Vic en sede de Guarda y Custodia 846/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución en 550 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado. No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.