Sentencia Civil Nº 579/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 358/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0003350
Recurso de Apelación 358/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda
Autos de Familia. Divorcio Contencioso 11/2012
Apelante: D. Celso
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Apelado: Dña. Zaida
PROCURADOR Dña. FRANCISCA MANUELA IZQUIERDO LABELLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 579
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 17 de Junio de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 11/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda
De una, como apelante, D. Celso , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortíz Cornago.
Y de otra, como apelado, Dª Zaida , representada por la Procuradora Dª Francisca Izquierdo Labella.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 3 de septiembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ACUERDA: ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR Celso debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio del referido y Zaida , con todos los efectos legales y los particulares siguientes: A) Se atribuye a la madre la guardia y custodia de las hija menor Adolfina , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

B) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

C) Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 chalet NUM001 a la menor Adolfina hasta la fecha que resulte de computar cuatro años desde la firmeza de esta resolución y sin perjuicio del derecho que asiste al demandante a solicitar modificación de medidas si la menor hiciere vida independiente o pudiera acceder a la misma.

D) En cuanto al régimen de visitas, se aprueba el siguiente: Fines de semana: El padre gozará de la compañía de sus hija en fines de semana alternos , recogiendo a la menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrándola el domingo a las 20.00 horas en el domicilio antes citado. En los casos en los que el fin de semana en que corresponde al padre ejercer el régimen de visitas descrito coincida con un puente que esté contenido en el calendario escolar , el padre estará en compañía de su hija , desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el primero no lectivo con reintegro en el centro escolar a la hora de entrada al mismo.

1) Vacaciones: a) Navidad: Se dividirán en dos periodos que comprenderán, desde la finalización de las clases por vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas , y un segundo periodo desde ese momento hasta el último de las vacaciones de Navidad a las 20.00 horas, momento en el que la menor será reintegrada en el domicilio materno. Salvo acuerdo, la madre elegirá de cual de los periodos desea disfrutar los años impares y el padre los años pares.

b) Semana Santa: Serán también repartidas por mitad, correspondiendo, salvo acuerdo en contrario, a la madre los años pares elegir el periodo y al padre en años impares. La menor será recogida a la salida del centro escolar y reintegrados en el domicilio materno a las 20.00.

c) Estivales. Estas comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en dos periodos , eligiendo a falta de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares. Los hijos serán recogidos y reintegrados al domicilio materno a las 20.00 horas.

Durante los periodos de vacación antes indicados quedará en suspenso el régimen de visitas y quedará reanudado al termino de dichos periodos siguiendo con la misma alternancia, de modo que corresponderá el primer fin de semana siguiente al término del periodo-vacacional , al progenitor al que no le haya correspondido el último fin de semana antes del inicio del periodo vacacional.

d) Otras visitas: La menor pasará el día del padre con su progenitor y del día de la madre con Doña Zaida , teniendo estos días preferencia al régimen de visitas referido con anterioridad. Así, el padre recogerá a la menor a la salida del día del colegio si el día del Padre fuere lectivo y lo devolverá en el materno a las 20.00 horas. Si tal día fuere festivo y no le correspondiere al padre , la recogerá en el domicilio materno a las 11.00 horas y la devolverá en el mismo lugar a las 20.00 horas. En caso de que el día de la madre coincida con un domingo del fin de semana que esté disfrutando el Sr Celso de la compañía de la menor , la madre la recogerá en el domicilio paterno a las 11.00 horas.

En caso de que el día del padre coincida con un miércoles, esto no generará un derecho a otro día intersemanal adicional.

E) Se atribuye a la menor y a la progenitora en cuya compañía quedan el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 chalet NUM001 de las Rozas.

F) Se fija como pensión de alimentos a abonar por el Sr . D. Celso a favor de su hija la de 650 euros. Dicha pensión se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes ingresando el importe en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandante.

Dicha cuantía será actualizada anualmente conforme al I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística y con efectos uno de enero.

G) Los gastos extraordinarios. Dichos gastos extraordinarios tendrán que ser consensuados entre ambos, sin perjuicio de la resolución judicial de las discrepancias que pudieren surgir.

H) Conforme a lo que se solicitaba en la demanda es menester recordar a las partes la vigencia del art. 156 CC , en cuanto a la necesidad de que ambos ex cónyuges tengan conocimiento de las decisiones en relación con la menor y de tomar conjuntamente las decisiones que la afecten en los términos de dicho precepto.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

En fecha 30 de octubre de 2012, se dictó Auto de aclaración, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: SE ACUERDA: Corregir los errores detectados en la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 y correspondiente a este procedimiento de divorcio, suprimiendo el apdo. F) de la parte dispositiva y quedando el C) conforme a la siguiente redacción: 'Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 chalet NUM001 a la menor Adolfina y a su progenitora Zaida , hasta la fecha que resulte de computar cuatro años desde la firmeza de esta resolución y sin perjuicio del derecho que asiste al demandante a solicitar modificación de medidas si la menor hiciere vida independiente o pudiera acceder a la misma'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Celso , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de octubre de 2.013, se señaló el día 28 de mayo de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, la representación procesal de D. Celso interpone el presente recurso de apelación, en el que muestra su disconformidad con la suma de 650 #, fijada en concepto de contribución a los alimentos en favor de la hija común del matrimonio, Adolfina , alegando que es excesiva, tanto en relación con su capacidad económica, como con las necesidades que han de quedar cubiertas con la misma.

El recurso debe prosperar. El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor, y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista ( art.142 , 145 ,y 146 del C.C ). En el caso que se examina se considera que, de acuerdo a los indicados parámetros, la cantidad fijada es excesiva, dado que Adolfina , por decisión unilateral de la madre, se encuentra actualmente cursando sus estudios en un Instituto público y aunque continúe con las clases extraordinarias, la suma de las necesidades no justifica la cuantía establecida, aún menos cuando el padre también está contribuyendo a los alimentos con el uso de la vivienda familiar, que siendo de carácter privativo, se ha asignado en favor de la hija y la madre. Además la madre se ha incorporado al mercado laboral como auxiliar administrativa, teniendo ingresos de unos 1300 #, aproximadamente, mensuales, por lo que estimamos que, ante estas circunstancias, procede adecuar la suma contributiva a una más ponderada de 450 # mensuales.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente, en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Corregir los errores detectados en la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 y correspondiente a este procedimiento de divorcio, suprimiendo el apdo. F) de la parte dispositiva y quedando el C) conforme a la siguiente redacción: 'Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 chalet NUM001 a la menor Adolfina y a su progenitora Zaida , hasta la fecha que resulte de computar cuatro años desde la firmeza de esta resolución y sin perjuicio del derecho que asiste al demandante a solicitar modificación de medidas si la menor hiciere vida independiente o pudiera acceder a la misma'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Celso , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de octubre de 2.013, se señaló el día 28 de mayo de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, la representación procesal de D. Celso interpone el presente recurso de apelación, en el que muestra su disconformidad con la suma de 650 #, fijada en concepto de contribución a los alimentos en favor de la hija común del matrimonio, Adolfina , alegando que es excesiva, tanto en relación con su capacidad económica, como con las necesidades que han de quedar cubiertas con la misma.

El recurso debe prosperar. El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como educación e instrucción del menor, y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista ( art.142 , 145 ,y 146 del C.C ). En el caso que se examina se considera que, de acuerdo a los indicados parámetros, la cantidad fijada es excesiva, dado que Adolfina , por decisión unilateral de la madre, se encuentra actualmente cursando sus estudios en un Instituto público y aunque continúe con las clases extraordinarias, la suma de las necesidades no justifica la cuantía establecida, aún menos cuando el padre también está contribuyendo a los alimentos con el uso de la vivienda familiar, que siendo de carácter privativo, se ha asignado en favor de la hija y la madre. Además la madre se ha incorporado al mercado laboral como auxiliar administrativa, teniendo ingresos de unos 1300 #, aproximadamente, mensuales, por lo que estimamos que, ante estas circunstancias, procede adecuar la suma contributiva a una más ponderada de 450 # mensuales.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente, en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- F A L L A M O S Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Celso , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortíz Cornago, frente a la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda , en autos de Divorcio, con el nº 11/1; seguidos contra Dª Zaida , representada por la Procuradora Dª Francisca Izquierdo Labella, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, fijándose la pensión de alimentos en la suma de 450 # mensuales.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a