Sentencia Civil Nº 579/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 735/2014 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 579/2015

Barcelona, 24 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Dª María José Pérez Tormo

Rollo n.: 735/2014

Modificación de medidasn. 1375/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.3 de Granollers (Ant.Ci-3)

Apelante: Donato

Abogada: Pilar Ballestero Hernández

Procuradora: Maria Elena Movilla Blanco

Impugnante: Sacramento

Abogado: Xavier Soto Garrido

Procuradora: Eva Morcillo Villanueva

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 20 de diciembre de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muñoz Muñoz en nombre y representación de D. Donato contra Dña. Sacramento ha lugar a modificar las medidas definitivas del divorcio en los siguientes términos:

1.- El régimen de estancias de fin de semana queda establecido en los siguientes turnos rotatorios y sucesivos: el primer fin de semana estará Justino en compañía de su padre e Bernarda quedará en compañía de su madre, el siguiente o segundo fin de semana estarán en compañía del padre tanto Bernarda como Justino , el siguiente o tercer fin de semana Justino estará en compañía de su padre e Bernarda de su madre y el siguiente o cuarto fin de semana los dos menores estarán en compañía de su madre.

Los fines de semana comenzarán los viernes a al salida del centro escolar y finalizarán el domingo a las veinte horas.

2.- La pensión de alimentos a abonar por el padre a favor de sus hijos queda establecida en 125'-€ por cada hijo, pensión que deberá abonarse los días 1 a 5 de cada mes y que se actualizará anualmente según el porcentaje en el que varíe el IPC o índice que lo sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición e impugnación por el demandado y de oposición por el Minsiterio Fiscal, elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de julio de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva aparece transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de apelación por el actor, Sr. Donato , y de impugnación por la demandada, Sra. Sacramento . El apelante combate los pronunciamientos relativos a la guarda de los hijos comunes, régimen de relación paternofilial y pensión de alimentos. En el suplico de su escrito de recurso solicita se establezca la guarda y custodia de los menores, Justino e Bernarda de manera compartida en la modalidad semanal entre ambos progenitores en la modalidad semanal sin fijación de pensión de alimentos por hacerse cargo ambos padres en el respectivo periodo de guarda que les corresponda del sustento de sus hijos, abonándose por mitad los gastos escolares y los gastos extraordinarios. Subsidiariamente, de no establecerse la guarda y custodia compartida y concederse la misma a la madre, se fije una pensión de alimentos mínima atendiendo a la obligatoriedad de la misma, con mantenimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada. La impugnante discrepa también del régimen de visitas establecido y de la pensión de alimentos. En el suplico de su escrito de recurso solicita, con remisión a las alegaciones del recurso, se mantenga el régimen de visitas paternofilial fijado en la sentencia de divorcio así como la pensión de alimentos allí establecida. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y la impugnación e interesa la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Modelo de guarda.

La sentencia de divorcio consensuado cuya modificación se persigue en este proceso es de fecha 21 de febrero de 2008 . En aquel momento los dos hijos comunes Justino e Bernarda , nacidos el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 2000 tenían 8 y 9 años y ambos progenitores de mutuo acuerdo pactaron la guarda materna.

La sentencia apelada tras valorar en su conjunto la prueba practicada y específicamente considerado el informe del SATAF y la exploración de los menores así como la inidoneidad del núcleo familiar paterno considera improcedente modificar el sistema de guarda materna inicialmente establecido sin perjuicio de que se siga dando continuidad al seguimiento de los Servicios Sociales. Por otra parte y a la vista de la exploración considera necesario introducir un cambio en el régimen de visitas de fin de semana, manteniendo en todo lo demás el fijado en la sentencia de divorcio.

Sostiene el recurrente que la sentencia ha errado en la valoración de la prueba. Sostiene en apoyo de su pretensión que al tiempo de la ruptura el padre no se encontraba en una buena situación personal y que al formularse el recurso los hijos tienen 12 y 13 años por lo que son autónomos y tienen una buena y estrecha vinculación también con el padre. Insiste en que tras el divorcio se ha producido la intervención de la DGAIA y los Servicios Sociales dada la complejidad de la familia y las carencias maternas que concreta en la falta de capacidad para gestionar adecuadamente los aspectos cotidianos de la convivencia de los hijos y atender sus necesidades que la propia sentencia apelada recoge. Y defiende con apoyo en los citados informes que ninguno de los progenitores puede hacerse cargo de la guarda de forma individual siendo lo más idóneo la guarda compartida. Afirma por último que no ha quedado probado que el padre carezca de un entorno adecuado para convivir con los menores en cambio si consta acreditado que la madre hace meses que no paga la renta por lo que no puede ofrecer una estabilidad a los menores.

El apelante reconoce en su escrito de recurso que reside junto a su madre, que no tiene ningún problema de salud mas allá de los propios de la edad y un hermano con problemas de esquizofrenia, pero niega que exista peligro alguno para los hijos quienes durante el tiempo que han convivido con él con la autorización materna ha mejorado su rendimiento escolar.

Una renovada valoración de la prueba debe llevar a confirmar la guarda materna en interés de los hijos menores.

La falta de aptitud de la madre subrayada en el recurso, de tener la entidad afirmada por el recurrente, no sólo impediría la guarda materna sino también la guarda compartida que el apelante solicita. Las carencias maternas constatadas por el SATAF estima este tribunal que justifican la intervención de los servicios sociales que la sentencia apelada ha introducido en interés de los hijos.

En cuanto al padre, tres meses después del divorcio estuvo internado un año y medio en un centro de desintoxicación por adicción al alcohol y al tiempo del dictado de la sentencia recurrida no hay constancia de que haya tenido recaídas. Ello no obstante, vive como dice con su madre y su hermano. Como reconoce el apelante el hermano padece esquizofrenia paranoide y tiene problemas con el alcohol y las drogas (min 13.44) y la madre según se recoge en el doc. 14 del escrito de contestación consistente en certificado de la Associació Aldebaran Catalunya de fecha 27 de agosto de 2009 en el apartado Antecedents Familiars Psiquiatrics, padece una enfermedad mental no diagnosticada ( folio 112). El entorno familiar descrito como la sentencia recurrida señala no puede considerarse adecuado para el desarrollo de una guarda siquiera compartida como peticiona el recurrente. Así lo recoge el informe del SATAF con referencia a la valoración del EAIA . ( folio 207). El Equipo tecnico consigna en su informe tambien que el Sr. Donato ' en abordar el seu projecte reconeix que el domicili on resideix no es un entorn adequat per als menors i que la treballadora social el va orientar perque busqués un nou habitatge per fer-se càrrec dels fills si be expressa que en la actualitat aquesta opció no és viable economicament'. ( folio 204) Tampoco se ha acompañado un proyecto de guarda por parte del recurrente.

El SATAF se limita a recoger en su propuesta valorativa de fecha 18 de octubre de 2013 una mayor presencia paterna que concreta en dos tardes entresemana (folio 210).

Desestimada la guarda compartida procede también rechazar todas aquellas peticiones correlativas al cambio en el modelo de guarda y mantener la guarda materna, sin perjuicio de que se siga dando continuidad al seguimiento de los Servicios Sociales.

TERCERO.- Régimen de visitas.

La sentencia apelada modifica el sistema de relación paternofilial para el periodo lectivo atendido el resultado de la exploración practicada. El cambio supone que los hijos pasan fines de semana rotatorios y sucesivos con el padre siendo que Justino pasa con el padre 3 fines de semana e Bernarda solo uno. Esta separación de las estancias de fin de semana de viernes a domingo viene justificada por el hecho de que el hijo disfruta del tiempo libre que comparte con el padre los fines de semana e Bernarda prefiere reducir la frecuencia por no participar dr las actividades desarrolladas por aquellos. El reparto diferenciado de tiempos que la sentencia asigna obedece en este caso a una demanda razonable de los hijos, atendida su edad y el argumento para fundarla es compartido por este tribunal dado que no se estima que perjudique el interés de los hijos comunes menores de edad (artículo 211-6 CCC).

El motivo de recurso materno debe ser pues desestimado.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La sentencia de divorcio de mutuo acuerdo fijó una pensión de alimentos de 250 euros para cada uno de los hijos comunes.

La sentencia combatida aprecia la alteración sustancial de las circunstancias y la reduce a 125 euros/mes para cada hijo, cantidad cercana al mínimo vital de subsistencia que esta Audiencia viene fijando para aquellos casos de fragilidad económica acreditada, por lo que debe rechazarse la petición reductora del Sr. Donato .

El Sr. Donato mediante su recurso persigue se fije una pensión de alimentos mínima atendiendo a la obligatoriedad de la misma y la Sra. Sacramento se mantenga la cuantía de 250 euros para cada uno de los dos hijos comunes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. Así y conforme al precepto antecitado, la obligación cuya reducción a un mínimo equiparable a su supresión pretende el recurrente comprende todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de la hija común menor de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Como consigna la impugnante el Sr. Donato dejó de pagar la pensión de alimentos poco después de la sentencia de divorcio y tiene un procedimiento de ejecución (Procedimiento 900/2008) despachado por mas de 9.000 euros. La documental acredita que el Sr. Donato fue ingresado en un centro de desintoxicación por el problema grave de adicción a sustancias tóxicas de abril de 2008 a agosto de 2009. La historia de vida laboral del Sr. Donato está presidida por la inestabilidad y constan solo 9 años y 11 meses trabajados (folio 156). Esta inestabilidad laboral ha sido también puesta de manifesto en la sentencia penal absolutoria de 20 de noviembre de 2012 (folio 153). No hay constancia documental de que el Sr. Donato tenga patrimonio. La prueba documental acredita que es el padre del Sr. Donato quien tiene una gasolinera y determinados inmuebles por lo que es irrelevante a los efectos que aquí se examinan. Ello no obstante cabe decir que la sentencia dictada por esta Sala en un procedimiento anterior ya hacía constar que el abuelo paterno tenía problemas económicos y de liquidez (folio 102). La madre ha admitido en el interrogatorio que en aquel momento el Sr. Donato ingresaba 1800 euros mensuales. Al tiempo del dictado de la sentencia apelada y según recoge la documental obrante en autos el padre está desempleado y percibe un subsidio de 426 euros/mes aunque reconoce en su declaración y también en el escrito de recurso hacer algunos trabajos puntuales y esporádicos. Al tiempo del dictado de la sentencia recurrida vivía como ya se ha dicho con su madre y hermano y debe procurarse su propio sustento.

Correlativamente la madre tiene una discapacidad del 36% por la fibromialgia que padece y percibe una pensión de 321 euros/mes y es usuaria de los servicios sociales de Cáritas desde el año 2008 ( folio 71).

La exención de la obligación con la que debe responder el obligado con sus bienes presentes y futuros solo está contemplada por la ley y para el caso de alimentos entre parientes cuando peligra la subsistencia del obligado, lo que no es el caso. La oferta paterna de mínimos, no cuantificada, no puede ser acogida dado que no estamos ante una situación excepcional y no se aprecia que en este momento concurran circunstancias vitales extremas con encaje en la previsión citada. El recurrente reside en una vivienda de su familia con su madre y su hermano con quienes comparte gastos.

Consecuentemente la cuantía de la pensión establecida en la sentencia apelada, tras valorar la prueba practicada se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 237-9 CCC aplicable al supuesto debatido porque responde a los mínimos vitales de subsistencia en nuestro entorno, que el progenitor debe proporcionar, incluso con preferencia a sus propias necesidades.

QUINTO.- Desestimados recurso e impugnación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Donato la impugnación deducida por Dª Sacramento contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgadod e Primera Instancia nº 3 de Granollers en autos de Modificación de medidas de divorcio del que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.