Sentencia Civil Nº 579/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 408/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/020939

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2013/0020939

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 408/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 683/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fructuoso

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA MARLASCA ROLLAN

Recurrido/a / Errekurritua: Aurora

Procurador/a / Prokuradorea: GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a/ Abokatua: AINTZANE IBARRONDO BEOBIDE

S E N T E N C I A Nº 579/2015

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 683/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia deD. Fructuoso ,apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendido por la Letrada Sra. MARIA BEGOÑA MARLASCA ROLLAN, contraD.ª Aurora ,apelada- demandada, representada por el Procurador Sr. GABRIEL MARCOS RICO y defendida por la Letrada D.ª AINTZANE IBARRONDO BEOBIDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de abril de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 20 de abril de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando la demanda promovida por el Procuradora de los Tribunales Sr. ATELA ARANA, en nombre y representación de Fructuoso , frente a Aurora , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. MARCOS RICO, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los anteriormente citados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial, estableciendo las siguientes medidas:

1.-Se atribuyeel uso y disfrute de la vivienda familiarsita en Bilbao, AVENIDA000 , núm. NUM000 , NUM001 , a Aurora hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

Los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar serán satisfechos por mitad entre Fructuoso y Aurora .

Los gastos que ocasione la ocupación de la vivienda, serán abonados por Aurora mientras ocupe la vivienda.

2.-Ha lugar a establecerpensión compensatoriaen favor de Aurora a cargo de Fructuoso , con extensión temporal vitalicia e importe mensual de 350,00 Â?.

La pensión compensatoria se abonará mensualmente, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe Aurora , y se incrementará anualmente en función de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo.

No ha lugar a realizar imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número408/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:La sentencia dictada en la primera instancia, además de acordar el divorcio del matrimonio formado por los litigantes D. Fructuoso y Dña. Aurora , adopta, al amparo de lo previsto en el art. 91 del Código Civil , la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Aurora hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Aurora y a cargo del Sr. Fructuoso de 350 euros mensuales.

Contra la mencionada sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Fructuoso alegando infracción procesal del art. 459 de la LEC al no haber formulado la contraparte reconvención interesando la pensión compensatoria a su favor y disconformidad con la procedencia, cuantía y límite temporal a favor de la Sra. Aurora , en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- De la infracción procesal sobre la no formulación de reconvención: I.-Denuncia la parte apelante que la demandada si pretendía el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria, tenía que haber formalizado demanda reconvencional, lo que no aconteció, limitándose el suplico del escrito de contestación a la demanda a solicitar por tal concepto la cantidad de 430 euros mensuales, si bien reconoce que en la demanda se contempló el que no se señalara a favor de la demandada pensión compensatoria por inexistencia de desequilibrio económico. Es decir, la demandada debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita, por tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hizo, procede dejar sin efecto la pensión compensatoria.

Añade que, en caso de que se admita que ha habido una ampliación del objeto litigioso, no se le ha dado traslado de la reconvención implícita a la parte apelante, causándole indefensión.

II.-Este motivo de apelación se desestima.

Esta cuestión ya está resuelta por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , que se refiere a la necesidad o no de reconvención expresa para solicitar pensión compensatoria, cuando en la demanda se aborda directamente la cuestión postulando su no procedencia, que es reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo e 15 de noviembre de 2013 .

Los antecedentes del caso son los siguientes: el apelante Sr. Fructuoso interpuso demanda de divorcio contra la apelada Sra. Aurora , indicando en el fundamento de derecho VII referido al fondo del asunto, la improcedencia de la pensión compensatoria en beneficio de ninguno de los cónyuges. Por la demandada se contestó a la demanda y, sin formular reconvención, se defendió frente a la alegación efectuada sobre la improcedencia de la pensión compensatoria, reclamando en virtud de la situación de desequilibrio económico existente, atendidos todos los aspectos que redundan es su establecimiento: larga duración del matrimonio, dedicación pasada y futura a la familia, la edad de la demandada y la ausencia de formación profesional que hacen imposible la incorporación del mercado laboral.

'Esta Sala entiende, dice la sentencia, que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

En aplicación de esta doctrina, cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, y recuerda la sentencia citada 'debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda'.

No cabe hablar de indefensión alguna, puesto que el único punto de debate en la vista del juicio fue el relativo a la procedencia o no de la pensión compensatoria, pudiendo las partes efectuar las alegaciones y proponer las pruebas que estimaron oportunas. Además no cumplió con la carga procesal que impone el art. 459 de la LEC , que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SsTS de 6 de mayo , 5 de abril , 25 de marzo , 18 y 12 de febrero de 2013 , todas ellas del año 2013).

TERCERO.- Pensión compensatoria:El apelante Sr. Fructuoso discrepa de la procedencia de la compensatoria concedida a favor de la Sra. Aurora , atendiendo a las circunstancias concurrentes, con vulneración del art. 97 del Código Civil y, subsidiariamente, interesa una reducción de la cuantía y duración de la pensión compensatoria al importe de 150 euros con un límite temporal de cinco años.

Alega una errónea apreciación de la prueba practicada y en concreto de la prueba documental consistente en manifestaciones vertidas por Dña. Carmela referido a la venta de miel por el apelante con unos rendimiento anuales de unos 1.000 euros , documento que fue expresamente impugnado y que ni siquiera ha sido ratificado en el acto de juicio para acreditar tanto la autoría del mismo como la veracidad de su contenido, con infracción de lo dispuesto en el art. 217.7 de la LEC sobre disponibilidad y facilidad probatoria y de los arts. 265 y 270 y ss de la LEC sobre momento de aportación de documentos, siendo que se han computado erróneamente ingresos por la venta de miel que no son ciertos, puesto que no vende sino que regala la miel. Y, por otro lado, no existe desequilibrio porque la Sra. Aurora cuenta con ingresos suficiente para la adecuada cobertura de sus necesidades toda vez que desde el año 2002 el apelante sobre paga los gastos de la vivienda.

II.-Habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, en atención al material probatorio obrante en autos, una vez examinadas las actuaciones, confirmamos lo resuelto sobre la procedencia, cuantía y carácter indefinido del devengo de la pensión compensatoria.

Partimos de la doctrina jurisprudencial representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 : 'La cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 CC , ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por esta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posición dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se fija como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Mientras que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 establece que: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ...'.

Se destaca que el matrimonio fue contraído el 4 de enero de 1975 (hace cuarenta años) y los litigantes cuentan en la actualidad con la edad de casi 64 años la Sra. Aurora y 68 años el Sr. Fructuoso , habiendo cuatro hijos mayores de edad del matrimonio. El Sr. Fructuoso percibe una pensión de invalidez con unos ingresos prorrateados netos mensuales de 1.056,11 euros, además de los ingresos que puede obtener por la apicultura, y se viene haciendo cargo según la contraparte desde 2010, en que con carácter más duradero abandonó la vivienda familiar el apelante, de los gastos ordinarios de la casa referentes a suministro de electricidad, agua y gas, recibos de basura y alcantarillado, IBI y cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad. Mientras que la Sra. Aurora dejó de trabajar al contraer matrimonio, habiéndose dedicado al cuidado y atención de su esposo e hijos, salvo el año que trabajo para los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Bilbao, sin que conste que perciba ingreso alguno, salvo la ayuda de sus hijos.

Si bien no es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC , en cuanto al momento de aportación de material probatorio y la valoración del mismo, porque es indiscutible que lo relativo a la pensión compensatoria es materia de derecho dispositivo ( art. 752.4 de la LEC ), hemos considerado acreditado que el apelante obtiene algún ingreso por la venta de miel. Dicha fuente de ingresos queda demostrada, si bien los documentos privados no reconocidos pueden ser tomados en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del caso, valorado conjuntamente todos los medios probatorios ( STS de 16 de diciembre de 2004 ), y, en concreto, la prueba de interrogatorio del propio Sr. Fructuoso , que reconoce que está dado de alta en la Asociación de Apicultores de Cantabria, produciendo unos 50 kilos de miel, y de la declaración testifical de la hija de ambos litigantes afirmando que el padre vende miel aunque desconoce el rendimiento de lo que obtiene. Por tanto, no se aprecia que se haya incurrido en ninguna valoración errónea, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica al considerar que los ingresos que percibe el Sr. Fructuoso por su pensión y la miel rondan unos 1.200 euros mensuales.

Por el contrario, no se ha acreditado que la Sra. Aurora realice ninguna actividad profesional u obtenga cualesquiera ingresos.

CUARTO.- Costas procesales:La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las devengadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porDON Fructuoso ,representado por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 683/13,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0408 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 13 de noviembre de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.