Sentencia CIVIL Nº 579/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 859/2015 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000579/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 09 de diciembre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 859/2015, derivado delConcurso ordinario nº 533/2012 - 03, del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante-impugnada, el demandante,ESSENTIUM GRUPO SL,representado por el Procurador D. Jose Maria Ayala Leoz y asistido por el Letrado D. Jose Luis Company González; parteapelada, los demandados-impugnantes, FLUITECNIK SA y MYENER RENOVABLES SL,representados por los Procuradores D. Jaime Ubillos Minondo y D. Javier Araiz Rodríguez y asistidos por los Letrados D. Jaime Mairata Laviña y D. Carlos Iribarren Goñi.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 08 de julio del 2015, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Concurso ordinario nº 533/2012 - 03, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Essentium Grupo SL, frente a Fluitecnik SA, Administración Concursal de Fluitecnik SA, Myener Renovables SL, absuelvo a las codemandadas de los pedimentos contenidos en la demanda y condeno a Essentium Grupo SL, al abono de las costas generadas por razón de la misma en esta instancia.

Y que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Fluitecnik SA, frente a Essentium Grupo SL y Myener Renovables SL, absuelvo a las codemandadas de los pedimentos contenidos en la demanda reconvencional y condeno a Fluitecnik SA al abono de las costas generadas a Essentium Grupo SL, por razón de la misma en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, ESSENTIUM GRUPO SL.

CUARTO.-La parte apelada, FLUITECNIK SA y MYENER RENOVABLES SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 859/2015, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Essentium Grupo SL interpuso demandada de incidente concursal de reclamación de cantidad por resolución de contrato, contra las mercantiles Fluitecnik SA (concursada) y Myener Renovables SL, solicitando la declaración del derecho de la demandante a percibir de las demandadas en concepto de indemnización por desistimiento unilateral del contrato de construcción de una instalación Fotovoltaica en Lazio (Italia), el 15% del precio del contrato, esto es, la cantidad de 1.381.050€, condenándoles a su pago más el interés legal; subsidiariamente, la condena de las demandadas a pagar la demandante la misma cantidad como lucro cesante por el incumplimiento del contrato, más los intereses; ordenando a la administración concursal la inclusión del crédito como ordinario en la lista de acreedores del concurso.

La concursada, a su vez, formuló reconvención, solicitando la declaración de la nulidad del contrato por falta de consentimiento.

1.El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimando la demanda.

Ello al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la demandada Fluitecnik SA (la concursada), fundada en la falta de consentimiento por no haber firmado el acuerdo, que lo fue exclusivamente por la demandante y Myener Renovables SL, pues no aprecia que el correo remitido por el administrador de aquella a la demandante (documento nº 12 de la demanda) de 14/1/13 proponiendo un 'acuerdo de terminación de contratos y renuncia de indemnizaciones', con el fin de 'terminar con los contratos de 29 de septiembre de 2010 sobre una instalación fotovoltaica en Guagnano, Italia, así como el acuerdo de colaboración de 30 de julio de 2010 sobre la instalación del Lazio', pruebe el conocimiento y consentimiento de la concursada en el acuerdo de colaboración objeto del incidente, considerando obra en el mismo sentido los actos coetáneos (la firma de Fluitecnik SA con Ríos Renovabili SRL la construcción del proyecto de Lazio poco después de la firma del anexo) y posteriores.

Falta de consentimiento de la que considera es consecuencia la inexistencia del contrato, pues si bien aquel se suscribió entre tres partes, entiende no se llegó a perfeccionar al no concurrir el consentimiento de la concursada y que es parte principal en tanto obligada con dicho carácter -titular de la SPV (Heliconorte) que ostentaba todos los derechos del proyecto para la instalación de la planta-, pues, si bien, sí fue firmado por Myener Renovables SL, del acuerdo no resultan obligaciones para ella.

Por último y en cuanto a la reconvención formulada por la concursada Fluitecnik SA, fundada en la nulidad de los acuerdos por la falta de consentimiento, aprecia su incompatibilidad, en tanto que la concursada no está legitimada pasivamente, no es titular del objeto litigioso, careciendo por ello de la legitimación activa para instar la nulidad del acuerdo.

2.La demandante apela la sentencia, recurso que funda en esencia en el error en la apreciación de la prueba, infracción de los art. 1254 , 1256 , 1257 , 1258 , 1281 , 1288 CC y la doctrina de los actos propios, alegando:

-. La resolución se contradice pues expone el principio espiritualista de nuestro Derecho, pese a lo que considera no concurre el consentimiento de la concursada al no haber firmado el documento contractual, estimando que estando recogidos por escrito los derechos y obligaciones de las partes, el consentimiento, también, debe prestarse de igual forma.

-. Hace una interpretación contraria las normas de la de los contratos del correo enviado el 14/1/13 por el administrador de la concursada al que se adjuntaba la propuesta de acuerdo de terminación de contratos y renuncia de indemnizaciones, cuando ambos muestran el conocimiento y consentimiento de la concursada.

-. En relación con ello incurre en error en la determinación de las consecuencia de la falta de consentimiento, inexistencia del contrato, pues si la la parte no hubiera prestado su consentimiento, no hubiera contratado, carece de razón de ser proponga un acuerdo para concluir las relaciones entre las partes, incluida la que es objeto del procedimiento, con renuncia a las indemnizaciones que a cada uno pudieran corresponder.

-. Error que invalida la consecuencia de la falta de consentimiento, inexistencia del contrato, pues evidencia que aquel se perfeccionó entre las partes.

-. También, con la interpretación que hace la sentencia se vulnera la doctrina de los actos propios, en tanto el correo y archivo adjuntos supone un acto inequívoco de la demandada en el sentido del conocimiento y perfección del contrato.

SEGUNDO.-A la vista de la apelación, oposición y los autos, se concluye son hechos sobre los que no existe controversia los siguientes:

1.El documento fechado el 20/7/10 en el que figuran como partes la demandante y las demandadas, Fluitecnik SA y Meyner Renovables SL, teniendo como objeto la cooperación de la demandante y la concursada para la realización de una planta de energía fotovoltaica en el Lazio, Italia, para su venta una vez realizada al cliente Alliance, participando cada una de las empresas en el 50% de lo percibido por venta. Documento firmado por la demandante y la mercantil Meyner Renovables SL, no así la concursada.

Dicho acuerdo, en esencia, establece la cooperación para la realización de la instalación y venta de la planta, concluida y dispuesta para su funcionamiento, mediante una sociedad vinculada de fin especial (Helios Energia Green SRL), titularidad de la concursada y que es propietaria de las autorizaciones, permisos y derecho de superficie de los terrenos sobre los que iría la instalación, comprendiendo el compromiso de adquisición de las placas a la mercantil Fluitecnik SA; sociedad (SVP) que sería transmitida en parte a la demandante la cual realizaría la planta, y, una vez ejecutada ésta, se vendería al cliente mediante la transmisión del total de las participaciones de la sociedad vinculada de fin especial (SVP) , Helios Energia Green SRL .

2.Al frustrarse la operación con el cliente inicial, por razones que no constan, se suscribió un anexo al acuerdo de colaboración en el que figuraban las mismas partes, y que fue firmando por la demandante y Meyner Renovables SL, con fecha 22/10/10, modificando el anterior en el sentido de que la colaboración lo sería para la venta a cualquier cliente, con independencia de su relación con alguna de las partes y quien lo hubiera proporcionado 'Las partes acuerdan extender el presente acuerdo, a cualquier cliente, con independencia de su origen y relación con las partes.'. Anexo en cuya parte inferior de todas las hojas consta la siguiente expresión 'Borrador sujeto a cambios, Versión 01/10'.

3.En tales fechas, el 20/10/10, la demandante había alcanzando con la sociedad Kgal una declaración de intenciones, memorando de entendimiento (MOU), para la adquisición de la planta, realizando las gestiones determinadas en el mismo al efecto, y, como muestran los correos cruzados con Myener SL de 18 de octubre, 5, 22 y 25 de noviembre, y 8 de diciembre de 2010. Sin que finalmente se decidiera por la adquisición.

El 25 de noviembre de 2010, la concursada y Myener Renovables SL, suscribieron un acuerdo similar al que es objeto de litigio con la mercantil Ríos Renovables SRL, que es la que finalmente adquirió las participaciones de la SVP (Helios Energia Green SRL), realizó la instalación, y que una vez concluida la instalación fue vendida a una tercera sociedad (Sungem Sub-Serfinco SARL).

4.En fecha 29/9/10 la concursada firmó con la demandante contrato para la ejecución de un planta de energía fotovoltaica en Guagnano, Italia, siendo la primera el dueño de la obra y la segunda el contratista.

5.El 14/1/13 la concursada envió un correo electrónico a la demandante (documento nº 12 de la demanda) al que adjuntaba un documento propuesta de acuerdo para terminación de contratos y renuncia de indemnizaciones -'Acuerdo de terminación de contratos y renuncia de indemnizaciones'-, teniendo por objeto los de la instalación de Guagnano y aquel en que se funda la reclamación de la parte demandante; los términos del correo son los siguientes: ' ...este sería el documento que firmaríamos entre las partes para dejar cerrado el asunto de Guagnano. / / Como ves pongo fecha del año pasado para que todo quedase cerrado en 2012. / / Por favor, revisar el documento y si lo veis conveniente, lo firmamos por cuadruplicado. ...',la propuesta adjunta contenía entre otras la siguientes menciones:'.1.- Que el 29 de septiembre de 2010, Essetium Energía firmó un contrato de construcción llave en mano con Fluitecnick, sobre una instalación solar/fotovoltaica en Guagnano .....(en adelante, el Contrato). / / 2.- Que el 30 de julio de 2010, Essetium Grupo firmó un acuerdo de colaboración con Fluitecnik y Myener sobre una instalación solar/fotovoltaica en Lazio .....(en adelante, el Acuerdo). / / 3.- Que las partes tienen intención de terminar dichos Contrato y Acuerdo....'correo respondido por otro de 4 de febrero de 2013 con la negativa a la aceptación -'Disculpa la demora, no tenemos problema en cerrar Guagnano. En el caso del proyecto de Lazio no es posible ya que nos ocasiono una perdida de beneficio cercana a los 2 millones de Euros. Unilateralmente tomasteis la decisión de adjudicar el contrato de construcción a otra compañía cuando tenías un contrato firmado con nosotros'-..

TERCERO.-Es objeto de recurso por la parte demandante la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la concursada (Fluitecnik SA), lo que en caso de acogimiento de la apelación sobre tal punto, como por lo que expondrá procede, hace preciso el entrar a examinar el fondo de la cuestión como es la resolución del acuerdo por el desistimiento unilateral de la concursada, y, si como consecuencia procede la condena a indemnizar con el 15% del precio del contrato, o, subsidiariamente, el mismo importe en concepto de lucro cesante.

No obstante, aun cuando en el supuesto de autos en cuanto a lo que se refiere al consentimiento de la concursada en el acuerdo de colaboración no coincidimos con la sentencia de la instancia, por lo que procede el examen del fondo de la cuestión, si bien la conclusión a la que se llega y por los motivos que expondrán, es la misma, el no haber lugar a la condena de las demandadas a indemnizar a la demandante conforme a la pretensión principal, ni la subsidiaria.

CUARTO.-Así en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la concursada no coincidimos con la valoración de la juez de la instancia, y entendemos asiste la razón a la apelante.

Ciertamente, en nuestro Derecho rige el principio de libertad de forma, espiritualista, conforme al que el negocio jurídico, contrato, existe y produce efectos cuando concurran las condiciones esenciales de validez ( art. 1278 , 1280 CC ), sin que cuando concurran afecte a su existencia el hecho de la exigencia de determinadas formas, pues están en función de su necesidad para prueba, el acceso a registros públicos o para que produzca efectos para terceros, afecte a aquella en cuando concurren sus elementos esenciales.

En el supuesto de autos, se trata de un acuerdo de colaboración, y anexo, que están firmados por la demandante y una de las demandadas, no así la otra demandada, la concursada, aun figurando en el mismo y a la que se refiere expresamente la regulación que contiene, lo que no supone la falta de consentimiento de la misma, sino la obligación de quien mantiene existió aquel de probarlo por cualquiera de los medios admitidos en derecho ( art. 217 LEC ).

Aun cuando por el tipo de acuerdo, su contenido y relaciones objeto del mismo, el cual se encuentra recogido por escrito, lo normal sería constara el consentimiento de la parte de la misma forma, no obstante, su ausencia, como es el caso, no impide que pueda ser probado aquel por otros medios.

Medios que son además de los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la fecha del acuerdo y su anexo, las relaciones entre las demandadas ( art. 1281 , 1282 , 1254 CC ), y, como señala la apelante, el correo electrónico remitido por el administrador de la concursada al de la demandante el 14/1/13, el cual y considerando su autoría, sus términos y los del archivo adjunto, propuesta, 'Acuerdo de terminación de contratos y renuncia de indemnizaciones',no cabe otra interpretación que la demandada, la concursada, conocía el acuerdo suscrito con la demandante y prestó su consentimiento al mismo.

Pues, además de lo señalado por el apelante, carece de sentido que si no se prestó el consentimiento se pretenda la terminación de la relación de colaboración al tiempo que la otra y con renuncia por las partes de uno y otro a las indemnizaciones que pudieran dar lugar. Ello se corrobora con las diferentes actuaciones y quienes han intervenido en ellas, entre otras la suscripción posterior del contrato por el que la concursada acordó con la demandante la realización por esta de otra planta en Guagnano, Italia, destacando el hecho de la firma por la otra demandada, Myener Renovables SL, que aun cuando no conste forme un grupo con la concursada, se recogen como partes intervinientes en el acuerdo, además, de su contenido resulta que la cooperación que se establece lo es entre la demandante y la concursada, siendo ésta la titular de Helios Energía Green SRL (SVP).

Es con Meyner Renovables SL con quien se cruzan los correos dirigidos con el fin de cumplir con lo exigido por el cliente proporcionado por la demandante, por el contrario, el correo con la propuesta para la terminación de los contratos, se dirige por la concursada, la cual y tras la suscripción del acuerdo y el anexo, pactó con Ríos Renovables SRL, un acuerdo de colaboración similar con el mismo objeto, que se ejecutó, dando lugar a la conclusión de la planta y su venta a una tercera sociedad, que ya había tenido lugar en las fechas en que se remite el correo electrónico citado.

Añadir por lo que respecta a la alegación de la administración concursal sobre la falta de autorización conforme al art. 40 LC para la propuesta de acuerdo, además de la cuestión de sí el correo se envió antes o después de la declaración de concurso, se trata de un hecho irrelevante a los efectos de la cuestión objeto de litigio, pues el citado correo y acuerdo se aporta exclusivamente como prueba del conocimiento y consentimiento de la concursada en el acuerdo de colaboración y su anexo.

De todo ello lo que se concluye la prueba de la existencia del consentimiento de la demandada y cuya ausencia es fundamento de la oposición.

Al apreciar se da el consentimiento, queda privada de fundamento la reconvención formulada por la concursada, en tanto la misma pretendía la nulidad del contrato, inexistencia, por falta de consentimiento.

QUINTO.-Al estimar el recurso en cuanto a la excepción acogida en la sentencia de la instancia, procede examinar el fondo de la cuestión, desistimiento unilateral del demandante y derecho a la indemnización por parte del demandado, o, en su defecto, la obligación de indemnizar por el lucro cesante por incumplimiento del acuerdo, extremo en el que como se señaló conduce a no estimar la pretensión de la parte, por motivos diferentes de los de la sentencia, por los que procede confirmarla en tanto conducen a la misma conclusión.

Conclusión a la que se llega por la indebida fundamentación de las indemnizaciones reclamadas por la demandante tanto con carácter principal, como subsidiaria, en la medida que aquellas lo son en el desistimiento unilateral de la concursada del acuerdo de colaboración suscrito considerando como si fuera un arrendamiento de obra, pues su naturaleza no es tal, sino la de un acuerdo de colaboración, como muestra su contenido y las actuaciones de las partes, siendo patente, si se compara con el contrato suscrito entre los mismos para la ejecución de la planta en Guagnano y que sí es contrato de arrendamiento de obra, así como con el acuerdo y diferentes contratos a que da lugar el que con el mismo objeto lo fue con Ríos Renobable SRL. También, el archivo adjunto al correo aportado como prueba de la existencia del consentimiento, en el que se trata de forma distinta a uno y otro contrato, haciendo referencia al que es objeto del procedimiento como acuerdo de colaboración.

Y ello por cuanto se aprecia en la demanda el fundamento de la pretensión principal es la reclamación por el daño originado por el desistimiento unilateral de la demandada, fijado en el 15% del precio del contrato, al amparo de lo dispuesto por el art. 1594 CC y su interpretación por la jurisprudencia y que lo es en supuestos de contratos de arrendamiento de obra, cuando como se señaló, no es aquella la naturaleza del acuerdo suscrito entre las partes.

Misma cantidad que es la que se solicita, subsidiariamente, en concepto de lucro cesante, y ello sobre la base de ser el beneficio que habría obtenido, destacando la falta de fundamento pues lo es en los cálculos realizados unilateralmente por la demandante, sin base objetiva, ni coincidir, aparentemente, con los términos del acuerdo de colaboración, por la que no resulta acreditado que el señalado en efecto sea el lucro cesante consecuencia de al actuación de la concursada.

Se observa, tanto en la demanda, como en apelación, la pretensión está basada en la interpretación del acuerdo de colaboración como si se tratara de un contrato de arrendamiento de obra, en el sentido que en definitiva se trata de aquel y que con la formula de la sociedad vinculada de fin especial (SPV) no es sino un medio de derivar la responsabilidad del dueño de la obra hacia la arrendataria para que esta asuma el riesgo como si fuera promotor, dueño de la obra además de contratista.

Orden en el que no sólo la denominación, sino el propio contenido del acuerdo, muestra se trata de un negocio diferente, contrato de colaboración, con objeto de la cooperación en la obtención de un beneficio mediante la realización de la planta y su venta a un tercero como instalación concluida y dispuesta para el funcionamiento (llave en mano 'turnkey'), contrato marco como el mismo se refiere. Lo que se evidencia por su comparación con el contrato de arrendamiento de obra, también, suscrito entre la demandante y la concursada, con objeto de la realización de una planta en Guagnano, y en fechas posteriores al contrato de colaboración y su anexo, el acuerdo suscrito por la concursada con Ríos Renovabili SRL, y los que traen causa de aquel realizados para su desarrollo y en su ejecución, igualmente, los términos en los que se refiere al contrato y el acuerdo de colaboración en el archivo adjunto al correo electrónico de 14/1/13 ( art. 1282 , 1254 , 1257 , 1258 CC ).

Motivo por el que aun de apreciar la existencia de desistimiento unilateral no ha lugar a la estimación de las pretensión principal, , pues su base es la existencia de un contrato de diferente naturaleza que el de autos, no siendo por ello de aplicación las normas y jurisprudencia en que se funda la pretensión de la parte.

Y respecto de al pretensión subsidiaria, como se expuso, además de otras posibles consideraciones, tampoco, habría lugar a su acogimiento, por cuanto la demandante no acredita sea la pérdida, el lucro dejando de obtener, la cantidad que fija, cuyo único fundamento es la valoración unilateral de la parte sobre la base de lo que afirma el porcentaje de beneficio obtenido por la planta de Guagnano, no contando con elementos objetivos, lo que hace sea insuficiente para acreditar lo reclamado sea el beneficio dejado de obtener por el incumplimiento del acuerdo de colaboración ( art. 1124 , 1101 , 1106 CC ).

SEXTO.-En cuanto a las costas, conforme lo dispuesto por los art. 394 , 398 LEC , 194 LC , procede imponer a la demandante las costas de al apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Ayala Leoz en representación de la mercantil Essentium Grupo SL, parte demandante en el incidente, contra la sentencia de 2 de julio de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona , en los autos de incidente concursal sobre reclamación de cantidad, nº 533/12.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.