Sentencia Civil Nº 579/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 521/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00579/2016

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G.36057 42 1 2015 0012991

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000521 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000712 /2015

Recurrente: Begoña , Diego

Procurador: MARIA MIRANDA VALENCIA, MARIA MIRANDA VALENCIA

Abogado: JAVIER PASCUAL GAROFANO, JAVIER PASCUAL GAROFANO

Recurrido: ABANCA

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 579

En Vigo, a Siete de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 712/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 521/2016, en los que aparece como parte apelante, Begoña y Diego , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MIRANDA VALENCIA, y asistidos por el Abogado D. JAVIER PASCUAL GAROFANO, y como parte apelada, ABANCA, S.A. representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, y asistido por el Abogado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 10 de Mayo de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Diego y Begoña frente a Abanca, Corporación Bancaria, SA, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretesiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Begoña Y Diego , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 3 de Noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se desestimó la demanda en la que se insta la nulidad de los contrato de Orden de valores y adquisición de Participaciones Preferentes de Caixa Galicia concertados el 18/3/2009 y el 16/9/2009 y del Contrato Financiero a Plazo Autocancelable de 21/9/2009.

La parte demandante recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho interesando la estimación íntegra de la demanda. La parte demandada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia sin efectuar impugnación alguna, por lo que deviene firme el pronunciamiento desestimatorio de la alegación de caducidad de la acción que había sido planteado en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Con carácter previo se efectúan por la parte apelante una serie de alegaciones acerca de la seguridad jurídica y la existencia de sentencias contradictorias en relación con lo resuelto en el presente proceso y en otro sobre nulidad de contratación de Participaciones Preferentes seguido ante el Juzgado de Refuerzo de Vigo. Sobre dicha cuestión únicamente cabe apuntar que en cada uno de los procedimientos se dicta resolución en base a las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación y a la actividad probatoria (que no se circunscribe a la prueba practicada en el acto de la vista) llevada a cabo en cada uno de ellos, sin que pueda resultar una suerte de vinculación en el presente proceso a lo alegado, probado y resuelto en otro procedimiento con los mismos intervinientes pero atinente a contratos distintos, máxime cuando en este caso se insta también la nulidad de un contrato financiero que no constituía el objeto del otro proceso.

TERCERO.-Debemos entonces entrar a analizar la cuestión de fondo controvertida, cual es si nos encontramos ante un supuesto de nulidad por vicio del consentimiento por error, para lo cual resulta preciso examinar la normativa aplicable, así como la prueba practicada.

No existe duda que los tres contratos suscritos, cuya nulidad se insta, constituyen supuestos de contratos de adhesión por cuanto los clientes no han intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad de crédito, por lo que para la validez de los mismos debe resultar acreditado que ha existido un conocimiento claro y plena conciencia por parte del cliente acerca de lo que contrató. Esto supone que en la fase precontractual don Diego y doña Begoña debieron recibir una información completa y precisa acerca de las características de los productos y de los riesgos que asumían. Sin embargo en el presente supuesto no consta que haya sido así como seguidamente analizaremos.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma procedió a continuar con el desarrollo normativo de protección del cliente.

En el caso de las participaciones preferentes la calidad de producto complejo estaÂ? expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. Se trata de un producto de carácter perpetuo ya que se emiten por tiempo indefinido. Además existe falta de participación en el capital social por parte de los suscriptores, lo que conlleva que los titulares de participaciones preferentes no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad, si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes se negocian en un mercado secundario organizado y, evidentemente, con dependencia de la solvencia de la entidad emisora su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Contrato Financiero a Plazo Autocancelable, que consiste en un depósito estructurado sin capital garantizado, es igualmente un producto complejo conceptuado como de riesgo elevado, según se hace constar en el propio contrato aportado como documento nº 2 con la demanda.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 en su redacción actual y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios' (art. 8 d) Ley 172007).

En relación con la obligación de informar, la STS Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 precisa que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 establece que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,.., da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Una vez fijada la normativa y criterios legales y jurisprudenciales aplicables, debemos analizar la prueba existente en las actuaciones con el fin de determinar si concurre la causa de nulidad apreciada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-La primera cuestión que resulta preciso determinar es si cabe atribuir a los demandantes un perfil de inversor minorista o de inversor experimentado o profesional y asimismo si existió una labor de asesoramiento en la inversión por parte de la entidad demandada. En el presente caso consta, pues no es materia controvertida, que la demandante delegaba en su esposo la contratación de productos financieros que es quien intervenía en la comercialización.

En relación con el perfil inversor de don Diego y doña Begoña debemos reseñar la existencia de inversiones efectuadas por los mismos, tal y como resulta del documento nº 3 aportado con el escrito de demanda, pero únicamente cabe atribuir el carácter de producto complejo a las Participaciones Preferentes Unión Fenosa, aunque el hecho de que se haya llevado a cabo esa contratación no presupone que el cliente tenga cumplida información de las características de dicho producto, sin que además esa contratación anterior libere a la entidad bancaria ofrezca cumplida información de los nuevos productos ofertados, máxime cuando en el caso de las participaciones preferentes habían transcurrido ya seis años desde que había adquirido las de Unión Fenosa, siendo la situación económica diametralmente distinta en los años 2003 y 2009, lo que afectaba, entre otros extremos, a la posibilidad real de venta de dicho producto en el mercado secundario.

Al declarar en la vista don Luis Manuel manifestó que conoce al actor desde hace más de diez años. Respecto a las inversiones que efectuaba eran a medio plazo, no plazo muy corto, por lo que de tal expresión no cabe deducir un ánimo especulativo o de inversor profesional; de hecho señaló que el actor acudía a la oficina cuando había vencimientos del plazo o de producto y no de forma asidua o periódica. También indicó que el cliente tenía cartera de acciones y fondo de inversión con un cierto nivel de riesgo, pero respecto a este extremo debemos estar a lo manifestado con anterioridad. Sí resulta relevante que el testigo afirmó que en general el actor era asesorado por personal de la entidad y que se llevó la gestión de este cliente en un departamento específico distinto de la oficina, precisando el testigo que el señor Diego estaba tutelado y seguido por la banca privada de la entidad. Lo expresado nos lleva a concluir que cabe atribuir a los demandantes el carácter de inversores minoristas y sorprende entonces que se haya ofrecido a los demandantes productos de elevado riesgo. Esto no obsta a que el cliente puede tomar la decisión que estime oportuna respecto a la inversión de su dinero, pero siempre que por parte de la entidad bancaria se haya ofrecido una completa información sobre las ventajas y riesgos reales de pérdidas en la contratación de los diferentes productos que se le ofertan.

En el escrito de contestación a la demanda la parte demandada alegó que la entidad de crédito no prestó ningún asesoramiento ni influyó en la decisión del cliente a la hora de contratar los productos objeto del presente litigio, sin embargo tal afirmación resulta contradicha por la declaración del testigo señor Luis Manuel . Debemos recordar que, tal y como se precisa en el art. 63.1.g de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vigente a la fecha de comercialización del producto), se entiende por asesoramiento en materia de inversión la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Por el contrario, no se considerará que constituya asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, pues se considera que dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. En la actualidad el art. 140.g del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y que derogó la Ley 24/1988, mantiene idéntica redacción.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. No existe entonces duda de que nos encontramos en este caso ante un supuesto de asesoramiento.

QUINTO.-En relación con el vicio en la prestación del consentimiento, el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La parte demandante reitera la existencia de dolo, pero el art. 1269 Cc señala que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho, y, como se afirma en la STS Sala 1ª, de 11 de junio de 2003 , para el examen de la acción de anulabilidad por dolo ejercitada en la demanda, 'ha de partirse de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 1993 según la cual 'definido el dolo en el art. 1269 del Código Civil como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una acción positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya sentencia de 22 de enero de 1988 afirma que 'partiendo de que el dolo no se presume y que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por nuevas conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa, toda vez que limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) Una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) Que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) Que sea grave si se trata de anular el contrato. d) Que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes'; la conducta dolosa ha de ser probada inequívocamente, sin que basten nuevas conjeturas o indicios ( sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 ); el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alega - sentencias de 22 de febrero de 1961 y 28 de febrero de 1969 -, no bastando al efecto nuevas conjeturas -sentencia de 25 de mayo de 1945 - ( sentencia de 21 de junio de 1978 )'. En el presente caso no se aprecia la existencia de un ánimo de fraude o engaño, sino, en su caso, la existencia de una defectuosa información, ya que no consta que haya sido ofrecida de forma incompleta de manera intencionada, lo que lleva a no apreciar la existencia del dolo, alegación que se reitera a través del escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso.

En relación con el error el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El principio elemental de respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda así quien lo sufrió quedar desvinculado del mismo, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2012 .

La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'. Dice la STS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 , con cita de la STS de 24 de enero de 2003 que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las SS 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la S 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párr. 1.º del art. 1265 del CC y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SS 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

La STS Sala 1ª, de 20 de Enero de 2014 del pleno, a propósito del error señala que 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'. De hecho no hay error cuando no se hayan cumplido las previsiones o expectativas que cualquiera de los contratantes tuviese.

La STS Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2012 al analizar las condiciones generales sobre el error vicio en la contratación dispone que 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'. Precisa entonces dicha sentencia que 'el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'.

La clave se encuentra entonces en valorar si por parte de la entidad bancaria que ofreció los productos se ha dado adecuado cumplimiento al deber de información que le resulta exigible. En la STS Sala 1ª, de 30 de junio de 2015 se precisa que 'Como declaramos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'.

Por lo tanto, incumbe a la entidad bancaria acreditar la existencia de la debida información, por lo que no cabe acudir a la presunción sobre la existencia o no de la misma, sino que debe determinarse si consta probado que aquella información sobre los elementos esenciales del contrato, y singularmente el riesgo asumido en la contratación, ha existido. La parte demandada alegó, como ya apuntamos, que no existió propiamente una relación de asesoramiento entre las partes, pero, como también hemos señalado, resulta acreditado que esta sí se produjo al afirmar el testigo señor Luis Manuel que, además de que el demandante era asesorado por personal de la entidad, se llevó la gestión de dicho cliente en un departamento específico distinto de la oficina, que se corresponde con lo que suele entenderse como Banca Privada, que tiene como finalidad precisamente la de prestar servicios de asesoramiento y de información al cliente sobre las ventajas y riesgos del producto cuya contratación se le ofrece, a fin de que este pueda valorar la conveniencia o su interés en suscribirlo. La propia parte demandada, al alegar que ha dado cumplimiento a su deber de información, asume implícitamente su labor de asesoramiento y su obligación en proporcionar una adecuada información.

SEXTO.-Como ya hemos indicado, el hecho de que por el cliente con anterioridad se haya llevado a cabo la contratación de algún producto complejo, de riesgo o especulativos no libera a la parte demandada de la obligación de informar sobre las características del producto concreto ofertado con el fin de que aquel pudiese valorar la conveniencia o no de la contratación.

Examinando la cuestión debatida en este proceso a la vista de la anterior jurisprudencia cabe indicar que la parte recurrente afirma que al contratar no se le advirtió que estaba invirtiendo en productos de elevado riesgo con posibilidad de pérdidas, ya que no se le facilitó información adecuada sobre las características del producto y su naturaleza, y no resultar el mismo adecuado a su perfil inversor.

En las SSTS Sala 1ª, de 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 , se examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió la misma Sala en la STS del Pleno, de 18 de abril de 2013 , el alcance del deber de información al cliente antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 Cc . Y se señaló que '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. 3. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio es si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Debemos seguidamente examinar la información que fue facilitada al demandante sobre los contratos y el grado de conocimiento sobre las características generales de la inversión efectuada.

Respecto a la suscripción de participaciones preferentes se aporta por la parte demandante como documento nº 1 de la demanda los contratos correspondientes a las órdenes de valores de adquisición de las mismas de fechas 18/3/2009 y 16/9/2009, así como el Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes serie E de Caixa Galicia, en el que se reseñan aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, y en el que se indica, entre otros extremos, que son valores atípicos y perpetuos, es decir, que el emisor no tendrá obligación de reembolsar su principal; sin embargo se establece que, no obstante, transcurridos cinco años desde la fecha del desembolso, el emisor podrá, en cualquier momento, amortizar anticipadamente las participaciones preferentes. No existe por lo tanto equivalencia de prestaciones entre el emisor y el inversor, pues a aquel se le confiere una facultad de amortización de las participaciones preferentes, una vez transcurrido el plazo de cinco años, si a su interés conviene, no contemplándose análogo derecho para el inversor. Además debemos precisar en relación con el citado documento que el mismo únicamente está firmado en la última hoja por el demandante y además no está fechado, por lo que se ignora cuándo fue facilitado al demandante y cuándo se firmó. La parte demandada alega que los empleados de la entidad ofrecieron cumplidas explicaciones sobre las características de los valores objeto de adquisición, sin embargo no ha sido traído a la vista la persona que comercializó dichos productos para explicar cuál fue la concreta información que se facilitó al cliente y si se le hizo entrega del documento Resumen al que hemos hecho referencia con anterioridad a la firma del documento de orden de compra de los valores con el fin de que pudiese examinar el mismo detenidamente y plantear en su caso las preguntas que considerase oportunas a la persona que le ofrecía la comercialización. En la vista don Luis Manuel declaró que las preferentes no se comercializaron en su oficina y no sabe si don Diego le pidió opinión sobre las mismas, aunque es posible que algo le haya dicho, lo que concuerda con lo manifestado por el demandante que señaló en juicio que consultaba los temas del banco con don Luis Manuel que es quien le recomienda y orienta en general. En todo caso el testigo reconoce que creía que las participaciones preferentes eran un buen producto y no imaginó un riesgo grave de pérdida significativa para los clientes, solo si la entidad para la que trabajaba quebrara pero no lo veía como posibilidad real. Esta fue sin duda la información que transmitió al demandante si existió esa consulta sobre la adquisición del producto.

En relación con el Contrato Financiero a Plazo Autocancelable, que se aporta como documento nº 2 de la demanda, se trata de un producto complejo que no tiene el capital garantizado, según se hace constar en el propio documento. En el contrato se reseñan los supuestos de cancelación anticipada, pero no consta que se haya hecho entrega al señor Diego de folletos informativos explicativos del producto ofertado y se hayan mostrado escenarios posibles. En el contrato se recogen las características del producto, pero la información sobre el mismo deviene no sólo de los términos del citado documento sino también de la que le haya sido facilitada por las personas que han intervenido en nombre de la entidad crediticia en la contratación del producto. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alega que en el contrato constan las características y riesgos del producto y que previamente a la contratación se dieron las explicaciones correspondientes por personal de la entidad, pero tampoco respecto a este contrato ha sido traído a la vista por la parte demandada la persona que lo comercializó para explicar cuál fue la concreta información que se facilitó al señor Diego , ya que al declarar en juicio el testigo don Luis Manuel manifestó que no intervino en la comercialización del depósito estructurado, por lo que nada puede aclarar respecto a la información que le fue facilitada al cliente.

En el presente caso no se practicaron por la entidad bancaria al demandante los test de adecuación e idoneidad que resultaban exigibles en las fechas de contratación. En relación con esta cuestión en la citada STS Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2014 se afirma que 'Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero .

ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero '.

La sentencia analiza las consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación al señalar que 'En la reseñada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , precisamos las consecuencias que el incumplimiento de este deber tenían respecto de la apreciación del error vicio, «(e)n caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo»'. Concluye así afirmando que 'La mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'.

La parte recurrida alega que sus empleados dieron cumplida información del producto a los actores y que en todo caso en la hoja segunda de los documentos de contratación de las participaciones preferentes se hace constar que han recibido información suficiente y conocen las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a productos de este tipo. Sobre esta hoja cabe apuntar que nada se indica sobre la fecha de la misma, por lo que se ignora si fue rubricada conjuntamente con la suscripción de valores, antes o después de la misma. En todo caso, como ya hemos señalado, debería haberse firmado por los inversores el Folleto Resumen, con expresión de la fecha en que se rubrica, con el fin de acreditar de forma fehaciente no solo que han recibido completa información documental del producto, sino que además les ha sido facilitada con anterioridad a su suscripción, para dar cumplimiento a la necesaria información precontractual. De hecho de los propios términos de la advertencia final parece deducirse que se ha firmado juntamente con la orden de valores, ya que se indica que recibe copia de la orden de valores, junto con un resumen explicativo, en caso de que así sea exigible, y se añade que asimismo se pone a disposición del cliente (lo que indica que no se entrega) una copia del folleto informativo correspondiente inscrito en la CNMV.

De lo expresado cabe deducir que no consta que se haya entregado el documento resumen de las participaciones preferentes ni del Contrato Financiero a Plazo Autocancelable con anterioridad a la orden de suscripción, por lo que en este caso no resulta acreditado que se haya llevado a cabo una adecuada información precontractual, ya que no se ha probado que la información fue ofrecida con carácter previo a los clientes para que pudieran examinar la misma. La mera mención genérica contenida en el contrato de haber recibido el Resumen de la Nota de Valores no justifica por sí misma la existencia de una información adecuada y suficiente acerca del producto a contratar.

Así la SAP de Madrid sec. 19ª, de 31 de marzo de 2014 considera que la 'Información (que) no se cumplimenta con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que el demandante declara haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada 'en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa''.

Por lo tanto, incluso aunque en el contrato se hagan constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, sin embargo esas fórmulas suelen venir predispuestas, por lo que se trata de un simple formulismo si no vienen acompañadas de datos que evidencien que se advierte al cliente de que existe un riesgo serio en la contratación, especialmente ante la contratación de productos complejos como son las participaciones preferentes. Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales.

De la mera lectura del contrato producto estructurado Contrato Financiero a Plazo Autocancelable se aprecia la existencia de claras advertencias (incluso en mayúsculas y subrayadas) en el documento de los riesgos que entraña la contratación y el defecto de información, como señalan las SSTS Sala 1ª, de 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 ya citadas, no implica per se un vicio de consentimiento por error, ya que este se da ante la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, pero para ello debe acreditar la entidad crediticia que el cliente era conocedor de que concertaba un contrato financiero de inversión y que el mismo podía generar pérdidas, lo que no cabe deducir con las meras advertencias existentes en el contrato entregado a la fecha de la firma del mismo, sin que conste la existencia de información precontractual alguna.

Lo anteriormente expresado nos lleva a la conclusión de que, aunque con la mera lectura del documento el cliente podía ser conocedor de que concertaba un contrato financiero de inversión y que el mismo podía generar pérdidas, sí cabe apreciar la existencia del error invocado. En todo caso el mismo sería excusable, pues, amén de que no se llevaron a cabo en debida forma los test que hubieran permitido evaluar la idoneidad o no del producto para los demandantes -incluso en el test de fecha 21/9/2009 (no firmado), aportado como documento nº 4 de la demanda y que coincide con la fecha de la firma del Contrato Financiero a Plazo Autocancelable, se hace constar el resultado de 'no conveniente' para don Diego respecto a la contratación de depósitos estructurados sin garantía de capital-, lo cierto es que no consta que con anterioridad a la suscripción del documento se haya ofrecido al actor una información completa para que este pudiese decidir de forma adecuada sobre la contratación. Esta deficiencia en la información precontractual conlleva el error en la prestación del consentimiento.

Lo expresado nos lleva a apreciar la existencia de error por parte de don Diego y doña Begoña en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversión contratada. Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la insuficiente información ofrecida sobre el producto, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir los contratos, lo que nos lleva a revocar la sentencia de instancia y declarar la nulidad de los contratos por vicio de consentimiento con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento respecto al reintegro por la entidad ABANCA a don Diego y doña Begoña del capital invertido en cada uno de los contratos suscritos por importes de 15.000 euros, 60.000 euros y 50.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de contratación de cada uno de los productos, y la restitución por los actores a la demandada de los rendimientos percibidos que se concretan en 16.433,37 euros, de la suma de 53.301,22 euros obtenida en el canje de la oferta de compra del GFD respecto a las participaciones preferentes y de 26.277,05 euros recuperados del producto estructurado al vencimiento del mismo, tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 1303 Cc .

SÉPTIMO.-En relación con las costas causadas en primera instancia, al estimarse la demanda procede imponer a la parte demandada dichas costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de don Diego y doña Begoña , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo , debemos revocar la misma, y estimando la demanda planteada por la procuradora doña María Miranda Valencia, en nombre y representación de don Diego y doña Begoña , debemos declarar la nulidad de los contratos Orden de valores Participaciones Preferentes de Caixa Galicia concertados el 18/3/2009 y el 16/9/2009 y el Contrato Financiero a Plazo Autocancelable de 21/9/2009, condenando a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a reintegrar a los demandantes la suma de 125.000 euros con los intereses legales desde la fecha de contratación de los respectivos producto, debiendo deducirse los rendimientos percibidos por los mismos y cantidades recuperadas que ascienden a 96.011,64 euros, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en la instancia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .