Sentencia Civil Nº 579/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 378/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00579/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0007688
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000878 /2015
Recurrente: María Rosario
Procurador: CARLOS RUIZ RAMIREZ
Abogado: JOSÉ CARLOS LIZAGA GAYÁN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Felix
Procurador: BARBARA MODREGO CASADO
Abogado: YOLANDA ARROYO GRACIA
SENTENCIA NUMERO: 579/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 878/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 378/2016 , en los que
aparece como parte apelante Dª María Rosario , representada por el Procurador de los tribunales D.

CARLOS RUIZ RAMIREZ y asistido por el Abogado D. JOSÉ CARLOS LIZAGA GAYÁN, y como parte apelada
Felix
, representado por la Procuradora de los tribunales Dª BARBARA MODREGO CASADO y asistido por
la Abogada Dª YOLANDA ARROYO GRACIA, es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha
19 de febrero de 2016, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. María Rosario , sobre divorcio contra su cónyuge, D. Felix , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio civil indicado, celebrado el 12 de mayo de 2010, por causa de divorcio, con los efectos inherentes a tal declaración, y acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º)Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º)Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Maite y Secundino , nacidos el NUM000 de 2010 y el NUM001 de 2012, respectivamente, siendo la autoridad familiar/patria potestad compartida por ambos progenitores.- En el ejercicio de la autoridad familiar/patria potestad se precisará el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentales de la vida, salud, educación y formación de los menores.- Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre los menores que pretenda adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de quince días naturales siguientes a aquél no lo rechaza.- En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, a título meramente ejemplificativo, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio que aparten a éstos de su entorno habitual; a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización de actos de profesión de fe o de culto propios de una confesión religiosa; y el sometimiento a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgica, así como de terapias psicológicas o psiquiátricas, esté o no cubierto por la Seguridad Social, salvo supuestos de urgencia que requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible.- ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

Del mismo modo ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de los menores y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.- Respecto de las salidas de los menores del territorio español será necesaria autorización expresa de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.- 2ª)Se establece el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, para que pueda estar en compañía de sus hijos:.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, al que acudirá el padre a recogerlos, hasta el domingo a las 20:00 horas, que los retornará al domicilio materno. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que al progenitor al que le corresponda se fin de semana estará en compañía de sus hijos la totalidad de dicho 'puente'.- Visitas intersemanales: dos tardes, martes y jueves, en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio o, caso de no ser lectivo, a las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, en que los recogerá y retornará al domicilio materno.- Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verno.

Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de fines de semana y las visitas intersemanales.

Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.- Las entregas y recogidas de los menores se verificarán por los progenitores o por persona designada por ellos a tal efecto, en el lugar que de común acuerdo designen ambos o en su defecto en el domicilio materno.- a.- Las vacaciones escolares de verano, comprensivas desde las 10:00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso, redividirán en dos períodos de igual duración.- En defecto de acuerdo, elegirá periodo el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar dicha elección antes del 1 de junio, pérdida del derecho de elección, en caso de no verificarlo.- b.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.- El día 6 de enero los menores podrán estar en compañía del progenitor al que no le corresponda el segundo periodo desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.- En defecto de acuerdo, elegirá período el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicar dicha elección antes del 20 de noviembre, con pérdida del derecho de elección, en caso de o verificarlo.- c.- Las vacaciones escolares de Semana Santa y El Pilar comprenderán desde las 10:00 horas del primer día festivo escolares hasta las 20:00 horas del día anterior al de reinicio de las clases y se dividirán en dos periodos de igual duración en la medida de lo posible, teniendo lugar el cambio a las 20:00 horas del día intermedio.- En ambos casos, elegirá período el padre los años impares y la padre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación del inicio de las vacaciones con pérdida del derecho de elección en caso contrario.- Si el padre o la madre con los niños trasladara su residencia fueran de España, por los motivos que fuere y de forma permanente o indefinida, el padre podrá optar por continuar con el régimen de visitas anteriormente establecido o elegir tener a sus hijos en su compañía la totalidad de las vacaciones escolares de verano, en cuyo caso, renunciaría a los fines de semana y dispondría, además, de diez días a su elección, desplazándose al lugar en que residieran con la madre. El padre deberá comunicar fehacientemente a la madre, con una antelación mínima de 20 días naturales, el régimen de visitas elegido en este caso.- 3ª) En concepto de contribución a los gatos de asistencia ordinarios, pensión de alimentos, a favor de los dos hijos comunes se fija la cantidad de 150€ mensuales, que el padre abonará, mientras no desempeñe una actividad laboral retribuida, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Y para el supuesto de que desempeñe una actividad laboral retribuida, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Y para el supuesto de que desempeñe una actividad laboral retribuida dicha cantidad se fija en 250 €, 125€ por cada uno de ellos, con obligación de comunicar a este Juzgado su nueva situación laboral, de forma inmediata aportando la oportuna documentación acreditativa.- Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre y en doce mensualidades al año. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al consumo, publicada por el I.N.E. y organismo que le sustituya. Dicha cantidad se devengará desde la mensualidad de febrero de 2016.- 4ª) Con carácter general, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios necesarios y no necesarios, que la crianza y educación de los menores conlleva. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden tales como ortodoncia, gafas, prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, matrícula escolar y libros de inicio de curso escolar, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, y deportivas o similares, entre otras. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden tales como colonias de verano, otros periodos vacacionales, etc. y se abonarán por aquel que haya decidido la realización del gasto.- Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandada y el Ministerio Fiscal, de impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documentos por D. Felix , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 8 de junio de 2016 , su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la actora (Dª María Rosario ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), frente a la que el Ministerio Fiscal también presenta escrito de impugnación.

La parte actora solicita en su recurso; que se suspenda provisionalmente en el régimen de visitas la pernocta, fijando fines de semanas alternos sábado y domingo, sin pernocta de 10 horas a 20 horas con reintegro en el domicilio materno y vacaciones escolares sin pernocta, así como dos tardes (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 20 horas; que se fije una pensión de alimentos en la cantidad de 200€ mensuales para los dos hijos, pudiéndose modificar esta cantidad para el caso de que desempeñe el demandado una relación laboral retribuida.

El Ministerio Fiscal solicita que las visitas se desarrollen ordinariamente durante el día.



SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que en este tipo de cuestiones el principio de interés superior del menor o 'favor filii ' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22-12 y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , art. 11.2 LO de Protección del Menor de 15-01 - 1996 y art. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA. Se trata, como igualmente indica la Sentencia del TS de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

Así, igualmente se ratifica en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Por otro lado debe igualmente, tenerse en cuenta que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero disponente: 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.' En el acto de la vista el demandado manifestó que vivía en régimen de alquiler de una sola habitación, por lo que tal como indica el Ministerio Fiscal y la parte actora en su recurso, se plantean dudas sobre si el régimen de pernoctas es adecuado para los menores, teniendo en cuenta las limitaciones o condiciones en que puedan desarrollarse las mismas, por lo que parece adecuando que en tanto no se acredite que el lugar donde reside el padre reúna las mínimas condiciones de habitabilidad, las visitas y vacaciones se realicen sin pernocta, revocándose la Sentencia en este apartado.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el artículo 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el artículo 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto y teniendo en cuenta que el recurrido carece de trabajo en la actualidad, su situación administrativa en España, habiéndosele concedido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, parece razonable la cantidad que fija la Sentencia apelada como mínimo vital, sin perjuicio de que si desempeña relación laboral retribuida se modifique la cantidad a pagar en concepto de alimentos para sus hijos en función y proporción al salario real percibido, tal como solicita la parte recurrente, siendo la proporción adecuada el 30%.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª María Rosario y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de divorcio número 878/15, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que en tanto no se acredite que el lugar donde reside el padre reúna las mínimas condiciones de habitabilidad, las visitas en fines de semana alternos de desarrollarán sábados y domingos sin pernocta, de 10 horas a 20 horas, con reintegro en el domicilio materno y vacaciones escolares sin pernocta, así como dos tardes (martes y jueves) desde la salida del colegio hasta las 20 horas, igualmente para el caso de que el padre obtenga una relación laboral retribuida se modificará la cantidad a abonar en concepto de alimentos en función y proporción al salario real percibido (30%), confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido por Dª María Rosario .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.