Sentencia CIVIL Nº 579/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 528/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120168054937
Recurso de apelación 528/2017 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 167/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aureliano , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Jose Antonio Lopez Arboles
Abogado/a: Adrian Rebollo Redondo, IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 579/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 6 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 167/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y el Procurador José Antonio López Arboles en nombre y representación de Aureliano contra Sentencia de 27/12/2016 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '.- Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Antonio López Arboles, sustituido en Sala por el Procurador de los Tribunales D. Albert Aragones Escamilla, en nombre y representación de D. Aureliano , frente a la entidad Catalunya Banc S.A., debidamente representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio De Anzizu Pigem, sustituido en Sala por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Rivera Ruiz, y en consecuencia: 1°.- DECLARO la nulidad de las contrataciones efectuadas por la parte actora, en los productos denominados Participaciones Preferentes Serie A, por importe de 11.000 euros, así como la nulidad del canje obligatorio, por estar casualmente vinculado con el contrato de suscripción de Participaciones Preferentes 2°.- En consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a Catalunya Banc S.A. a estar y pasar por dicha declaración y al reintegro de 11.000 euros, más los intereses legales devengados de la cantidad resultante desde la adquisición de las participaciones preferentes, quedando obligada la parte actora, a restituir las acciones fruto del canje y lo percibido por intereses en los términos establecidos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, cuya fijación se realizará en fase de ejecución de Sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 04/07/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Aureliano interpuso demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., solicitando: 'a) Se declare la nulidad de las contrataciones efectuadas por la parte actora en los productos denominados PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, por importe de 11.000 euros, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

b) Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.

En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a: Que en caso de determinarse la nulidad o anulabilidad, sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad demandada por la adquisición del dinero depositado en los productos denominados PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, por importe total de 11.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que haya percibido en concepto de rendimientos netos del producto, y en su caso, el importe obtenido por la venta de las acciones del FROB, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución. En el caso de no haberse producido venta de las acciones estas pasarán a la titularidad de la demandada.

Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento.' Expone que era cliente de toda la vida de la demandada, no tenía ningún tipo de experiencia inversora, y en el momento de la compra no sabía lo que compraba, porque no conocía el producto y porque nadie se lo explico adecuadamente, incumpliendo la demandada sus obligaciones legales.

CATALUNYA BANC, S.A. aclara que de ser estimada la acción, y para evitar un enriquecimiento injusto, debe considerarse que la condena no puede ascender a más de 2.440,47 €, que resulta del importe nominal de los títulos que es de 15.000.- €, menos el importe de 4.000.- € tras el cambio de titularidad en favor de su hermana, la Sra. Aureliano , en fecha 14-4-2011, menos el importe obtenido de la venta al FGD 3.660,34 €, menos todos los rendimientos generados por la tenencia de los mismos, 4.899,10 €. Y se opone afirmando la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad, pues tras el canje por acciones, y la venta voluntaria de éstas al FGD, ya no poseen la cosa cuya nulidad se interesa, y no pueden restituir lo vendido ( art. 1.314 CC ), siendo confirmado tácitamente el contrato; opone asimismo caducidad de la acción; afirma que no ha asumido la función de asesora financiera de la actora; indica que, en materia de información, cumplió la normativa aplicable, informando debidamente del producto, tanto verbalmente como haciendo entrega de documentación; considera que no procede el cobro del interés legal del dinero desde la compra de los títulos.

La sentencia de instancia estima la demanda, teniendo en consideración el cambio de titularidad en favor de la hermana del actor en 2011.



SEGUNDO.- La representación de BBVA, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones: - Insiste en la alegación de excepción procesal de litispendencia puesta de manifiesto en la Audiencia Previa, allí desestimada, porque se interpuso por ADICAE acción colectiva junto con acciones individuales, entre las que estaba las del actor, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de los de Barcelona, acodándose la acumulación indebida, y siendo recurrida esta decisión ante la Audiencia Provincial, y luego desistida.

- Actos contradictorios con las acciones ejercitadas. El contrato se extinguió por decisión de la parte actora, que procedió a la venta voluntaria de las acciones obtenidas con la transacción obligatoria previa, con el canje de los títulos valores impuesto por el FROB. La venta al FGD extinguió la acción de nulidad y confirmó el contrato de compraventa, perdiéndose la cosa por culpa de la actora.

- Correcto cumplimiento por la demandada, pues la actora fue informada del producto que adquiría, con la entrega del folleto informativo, y con el envío de las informaciones relativas a las valoraciones y rendimientos de su inversión.

- No procede el interés legal sobre lo invertido desde el 1999 porque implicaría conceder a la actora una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador.

La representación del Sr. Aureliano se opone al recurso y formula impugnación por la no imposición de las costas a la demandada, a pesar de la estimación sustancial de la demanda.



TERCERO.- Se hace evidente que no existe litispendencia porque el propio art. 410 LEC invocado establece que la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y en este caso si fue desistida, como consta en el procedimiento, y no es negado por la recurrente, aquella acción individual indebidamente acumulada una colectiva, no produce los efectos de la litispendencia.



CUARTO.- Tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, se sigue teniendo acción pues como ha venido reiterando este tribunal: SAP 15 de septiembre de 2016 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ): 'La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC , citado en el escrito de recurso, dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos porque la venta de las acciones resultantes del canje no fue un acto voluntario del demandante.

La Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

En esta tesitura, el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y el paso siguiente, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, fue la solución ofrecida por las instituciones para no incrementar la pérdida ya sufrida por los clientes minoristas hasta el momento. Así las cosas, difícilmente puede esta venta considerarse como acto voluntario, sino que ha de entenderse como la única opción viable ante la situación creada, por lo que esa venta a la que el actor se vio abocado no puede equipararse a la pérdida de la cosa por dolo o culpa, de modo que ni el canje de las participaciones preferentes en acciones ni la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad.' Ya en la sentencia de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: Jose Antonio Ballester Llopis), también se acogía la tesis indicada: '... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

QUINTO.- En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de los títulos, señalaba: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes , sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados .' El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica: '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata . Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos . Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa . Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad .

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros . Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto .' Y considera que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' El Sr. Aureliano no tuvo iniciativa en la contratación de las Participaciones preferentes, sino que por el contrario la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero. Era un cliente minorista al que no se le advirtió de la posibilidad de pérdida, no se le informó del vencimiento, ni del riesgo de pérdida de capital e interés. No se le informó de los aspectos negativos del producto, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se le ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiese prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa.

Como recoge la juzgadora a quo: '1°.- Si se atiende a las explicaciones del testigo Sr. Moises , empleado de la entidad demandada, hasta el año 2014, desarrollando su actividad para la misma durante 35 años, y relacionado con el actor en tanto que este era cliente de la sucursal, el mismo afirmó que se le ofreció al actor, en el año 1999, el producto relativo a participaciones preferentes. Explicó que el máximo riesgo que el cliente podía sufrir era un riesgo de intereses, y que era así como lo explicaba a los clientes, que incluso se informaba que dichos intereses se cobrarían. Así mismo, el testigo, sostuvo que no se entregaba a los clientes el tríptico relativo a la información del producto. También sostuvo que él mismo no sabía lo que vendía, no sabía si era un plazo fijo, ya que no recibieron cursos relativos a la formación del producto, por lo que a medida que comercializaban el mismo, averiguaban cosas sobre el mismo. Por último sostuvo que no se le advirtió al demandante que podía perder el dinero, ni que pudiera recuperarlo, y que incluso se llegó a vender con las ventajas de un plazo fijo, pero que en las preferentes se pagaba más.

El testigo Sr. Prudencio , manifestó que fue director de la entidad demandada desde febrero de 2010 hasta junio de 2011 y que había comercializado el producto litigioso. Acerca de la información que él proporcionaba, en la comercialización del producto explicó, que consistían en títulos y recursos propios de la entidad, de los cuales se obtenía una rentabilidad relacionada con el EURIBOR, que era un producto diversificado y que tenía aceptación entre los clientes porque había un mercado secundario por si los clientes necesitaban su dinero, aunque el rescate no era inmediato, sino que se estaba a la espera de una orden de compra de otro cliente. Manifestó que el interés que ofrecía el producto, era superior al ofrecido por un producto a plazo fijo. Sostuvo que no recordaba al Sr. Aureliano . También sostuvo que no informaban a los clientes, que podían perder dinero con el producto litigioso, ni tampoco informaban que no podrían recuperar su dinero. (...) ...la información suministrada por la entidad, atendiendo a lo declarado por la persona que participó en aquella operación fue escasa, insuficiente y en cierto modo sesgada Así las cosas difícilmente puede afirmarse que se cumplió con lo dispuesto en el art. 79 LMV en la redacción de aquellas fechas en cuanto a cuidar de los intereses de los clientes como si fueran propios y reducir al máximo la posibilidad de conflictos de interés (79.b) cuando se imponían una serie de objetivos para comercializar estos productos en su propio beneficio y no aclarando que la emisión era en provecho esencial de la propia entidad que contabilizaría dichos recursos como propios. La total ausencia de formación a su propio personal que ha referido el testigo Sr. Moises , implica también la vulneración de lo que disponía el art. 79.c de la LMV y art. 16 del RD 629/1993 en aquellas fechas pues mal podría realizar su actividad cuando los medios humanos carecen de la formación adecuada para la ejecución de manera clara y transparente, informando de todos los elementos de las órdenes de venta.

Así no consta en las actuaciones, información alguna sobre el producto litigioso, excepto los términos y condiciones principales de la emisión de participaciones preferentes, tal como consta en el documento número 4 del escrito de contestación de la demanda, en el que se recoge la entidad emisora, el garante, el valor, la forma de representar los valores, el importe nominal y efectivo de la emisión, los dividendos y su pago, el término de la emisión, la cotización, liquidación y fiscalidad del producto, sin que a juicio de la presente Juzgadora, se pueda extraer de dicho documento, una explicación suficiente del producto, que permitiera a la parte actora, formarse una comprensión clara del mismo.' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando al demandante a la adquisición de las Participaciones preferentes, de las que con absoluta seguridad desconocía su complejidad.

Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de un cliente de las características del actor, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 : 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada , y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.' Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica: 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

QUINTO.- Es de aplicación lo que establece el art. 1303 CC , conforme al cual ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '.

El TS, en sentencia de 20 de diciembre de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), reitera la jurisprudencia de la Sala respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, indicando: '1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono .

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato , mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.



SEXTO.- Por el contrario, debe estimarse la impugnación puesto que la demanda se estimó en los términos planteados, en los que se entendía que también debía procederse al descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, de las cantidades que haya percibido en concepto de rendimientos del producto.

La demandada realizó una aclaración para el caso de ser estimada la acción, a la que la parte actora no se ha opuesto, como era tener en consideración que como del importe nominal de los títulos, que es de 15.000.- €, cambiaron de titularidad en favor de su hermana, la Sra. Constanza , en fecha 14-4-2011, 4.000.- €, hay que descontar al actor todos los rendimientos generados por la tenencia de los mismos. Esa aclaración ha sido considera en la sentencia de instancia, pero ello no puede considerarse una estimación parcial, porque los efectos de la nulidad, como hemos visto, son ex lege. Por ello, debieron ser impuestas las costas de la primera instancia a la demandada.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente. Y estimada la impugnación no se condena en las costas de la misma ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BBVA, S.A., con imposición de las costas del recurso.

ESTIMAMOS la impugnación planteada por la representación del Sr. Aureliano , REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, el veintisiete de diciembre de 2016 , únicamente en relación a las costas de la primera instancia que se imponen a la parte demandada, sin imposición de las costas de la impugnación.

De conformidad con lo dispuesto en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, visto el resultado de la resolución recaída, que comporta la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por la parte apelante, dada la desestimación del recurso que interpuso, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :