Sentencia CIVIL Nº 579/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 665/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00579/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 48 1 2017 0000277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000140 /2017
Recurrente: Eufrasia
Procurador: JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ BEDMAR
Recurrido: Jesús Manuel
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: IGOR ALEJANDRO VILLAZON GOMEZ
S E N T E N C I A NÚM. 579/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 665/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de septiembre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de
Divorcio Contencioso número 140/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia
Sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Eufrasia ,
representada por el Procurador Sr. Egea Gabaldón y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Bedmar,
ambos del turno de oficio, y como demandado y ahora apelado D. Jesús Manuel , representado por
el Procurador Sr. Sevilla Flores y defendido por el Letrado Sr. Villazón Gómez. Siendo ponente don
FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de marzo de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Egea Gabaldón, en nombre y representación de Eufrasia , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio de los cónyuges Eufrasia y Jesús Manuel , así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, sin que proceda fijar pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, con atribución del uso de la vivienda familiar de forma temporal en los términos establecidos en el fundamento de derecho tercero, y sin imposición de costas '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Eufrasia , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 665/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 3 de septiembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Eufrasia plantea demanda de divorcio contra D. Jesús Manuel en la que, además de la disolución del vínculo, interesa que se fijen como alimentos 250 €/mes para cada uno de los dos hijos del matrimonio mayores de edad que conviven con la actora, así como se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar.

El demandado, al contestar, también interesa la disolución del vínculo matrimonial, pero se opone a que se fijen alimentos a los hijos mayores de edad, a Rebeca por tener 31 años y haber sido independiente y formado su propia familia, y David por no aprovechar sus estudios. En cuanto a la vivienda familiar interesa que, una vez finalice la vigencia de la orden de alejamiento, se establezca un régimen de uso compartido a cada uno de los cónyuges por periodos temporales, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara la disolución del vínculo matrimonial y se rechaza fijar alimentos a favor de los hijos (la mayor ya ha llevado una vida independiente y el de menos edad no aprovecha mínimamente sus estudios), y fija un uso alternativo de la vivienda familiar, por periodos de tres meses, comenzando por el demandado. No impone costas.

Contra el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar la actora inicial plantea recurso de apelación denunciando error en la valoración de las pruebas, pues entiende que el interés más necesitado de protección es el suyo, por lo que interesa que se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o, subsidiariamente, de forma temporal y alternativa por el plazo de un año, comenzando por ella.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto el mismo, defendiendo el acierto de la valoración de las pruebas practicadas y las conclusiones alcanzadas, por lo que interesa la íntegra confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sólo se cuestiona por la apelante el pronunciamiento sobre la atribución temporal y alternativa del uso de la vivienda familiar. La sentencia de primera instancia entiende que para decidir sobre esta cuestión no puede tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad convivan con la madre, pues el artículo 96 CC sólo contempla esa convivencia cuando hay hijos menores de edad. Por ello, comparando la situación de los esposos, teniendo en cuenta que Dª. Eufrasia tiene trabajo e ingresos regulares y D. David carece de ingresos y de trabajo, así como que vive en precario en casa de sus hermanos, establece un uso alternativo por periodos de tres meses a partir del cese de la orden de alejamiento (5/9/18) comenzando por el marido.

La apelante entiende que el suyo es el interés más necesitado de protección, porque el demandado durante años, pese a no estar incapacitado, ni ha trabajado ni ha sido demandante de empleo, mientras que ella ha sido la que ha sostenido a la familia, tanto al marido como a los dos hijos mayores y al nieto. Además, el demandado es cotitular de la vivienda que ocupa, heredada con sus hermanos de sus padres. También señala las dificultades del sistema establecido, considerando que el breve periodo de uso de tres meses lo hace inviable, por lo que se le debe atribuir a ella hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por ser la que atiende al resto de la familia. Subsidiariamente interesa que el plazo de uso alternativo sea de un año, comenzando por ella.

El apelado se opone, defendiendo que el suyo es el interés más necesitado de protección, ya que ella tiene medios económicos, mientras él no, viviendo de prestado en casa de sus hermanos.

También señala que el sistema de plazos establecido no impide su aplicación. Por lo expuesto, interesa la confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

Ciertamente, como señala la sentencia de primera instancia, a partir de la sentencia del Pleno del T. S. de fecha 5 de septiembre de 2011 (Rec. 1755/2008 ), se viene negando relevancia a la convivencia de los hijos mayores de edad con uno u otro progenitor para decidir a cuál de ellos se ha de atribuir el uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis de convivencia.

La citada sentencia establecía: ''[...] la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Y añadía: 'La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

que depara el Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios.

A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.' La citada sentencia contempla un supuesto de hecho que no es exactamente el que ahora concurre, pues la vivienda familiar no se está atribuyendo al cónyuge que no es titular de la misma, sino que tiene carácter ganancial. En el presente, es precisamente Dª. Eufrasia quien viene abonando el préstamo hipotecario que pesa sobra la misma y el suyo es también el interés más necesitado de protección, porque no dispone de ninguna otra vivienda, mientras que D. David , pese a que en la sentencia se afirme que está en precario en la vivienda de sus hermanos y en su recurso el apelado insista en ello cuando dice que está 'viviendo de prestado en casa de sus hermanos', en su contestación a la demanda sostenía que dicha vivienda donde convive con sus hermanos 'es la vivienda de solteros de todos los hermanos, domicilio de los padres ya fallecidos'. Con tales datos no puede sostener ahora que no es cotitular de la citada vivienda, como co-heredero de la misma junto a sus dos hermanos. Ninguna prueba hay de que no tenga tal condición y la facilidad probatoria le imponía a él la carga de esa prueba ( art. 217.7 LEC ), por lo que, al no haberlo acreditado, las dudas que existen sobre ese hecho relevante para la resolución del litigio, se han de interpretar en contra de sus pretensiones ( art. 217.1 LEC ).

Así pues, estamos ante en el caso de que D. Jesús Manuel aparece como cotitular de dos viviendas, la ganancial y la heredada de sus padres, y tiene resuelto el problema de la vivienda, al venir utilizando la primera, mientras que Dª. Eufrasia sólo es cotitular de la vivienda que ocupa.

Tampoco sería posible que los hijos mayores de edad, sin recursos, pudieran convivir con el padre en la vivienda familiar, pues el mismo reiteradamente refiere carecer de toda clase de recursos, por lo que no podría prestarle los alimentos que precisan.

De otro lado, no puede tampoco fijarse una atribución de uso indefinida a favor de Dª. Eufrasia , haciendo ilusorios los derechos de D. Jesús Manuel , por lo que se ha de atender la pretensión alternativa de la apelante, atribuyéndole el uso de la vivienda familiar por un año, a partir de la fecha de finalización de la pena de alejamiento (5 de septiembre de 2018).



TERCERO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Egea Gabaldón, en nombre y representación de Dª. Eufrasia , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 140/2017 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Murcia, desestimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sevilla Flores, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en cuanto al pronunciamiento sobre el uso alternativo de la vivienda familiar que se atribuye a las partes de forma alternativa, por periodos de un año, comenzando Dª. Eufrasia el mismo el 5 de septiembre de 2018, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.