Sentencia CIVIL Nº 579/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 912/2016 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120158197428

Recurso de apelación 912/2016 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1134/2015

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador/a: Angel Montero Brusell

Abogado/a: Jose Luis Arnalte Alaman

Parte recurrida: Abilio, Ana

Procurador/a: Lluis Garcia Martinez

Abogado/a: Francesc De Sola Fabregas

SENTENCIA Nº 579/2019

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 28 de noviembre de 2019

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

Primero. En fecha 6 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1134/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Angel Montero Brusell, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra Sentencia de 03/06/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Lluis Garcia Martinez, en nombre y representación de Abilio y Ana.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que se declara inaplicable por abusiva la cláusula contractual 6 bis relativa al vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de julio de 2014 desestimando la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.Acontra Don Abilio y Doña Anay sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso demanda contra el Sr. Abilio y la Sra. Ana, en reclamación de la cantidad de 12.887,25 €, correspondientes a la liquidación de la cuenta de préstamo, realizada el 5-9-2014, al amparo de lo previsto en la cláusula de vencimiento anticipado o resolución anticipada, más los intereses moratorios al 12% anual, desde la fecha liquidación indicada, y costas. Reclama 11.570,76 € de capital pendiente de pago; 1.260,62 € de intereses ordinarios; 25,87 € de intereses moratorios al 12%; y 30.- € de gastos de reclamación. Expone que UNNIM y los demandados suscribieron, el 14-7-2011, un préstamo hipotecario para regularizar los créditos vencidos de operaciones anteriores, por importe de 20.000.- €, a retornar mediante 420 cuotas mensuales, entre el 31-32013 y el 31-7-2046; que se interpone demanda de juicio ordinario porque se extravió el testimonio ejecutivo de la escritura

El Sr. Abilio y la Sra. Ana se opusieron alegando nulidad de la cláusula sexta relativa al vencimiento anticipado, considerando que la consecuencia debe ser el sobreseimiento del procedimiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda al declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de la póliza que establece la posibilidad de considerar vencido el préstamo por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses incluidos todos los conceptos que la integran.

SEGUNDO.- La representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. formula en su recurso las siguientes alegaciones:

- Infracción de normas procesales (208. 2LEC en relación con el 218 LEC). Considera que el tribunal hace un análisis en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando los prestatarios llevan ahora más de 39 meses sin pagar. Además destaca que la sentencia ignora las alegaciones realizadas sobre la condición de empresarios de los prestatarios, como manifestaron en la escritura notarial, por lo que no se les debe aplicar la legislación sobre consumidores y usuarios. También invoca el recurrente ahora por vez primera los arts. 1124 y 1129 CC.

- Infracción de la jurisprudencia fijada por el TS sobre el vencimiento anticipado, que es lícito cuando el incumplimiento es sustancial.

- Destaca que es la quinta hipoteca que constituyen los prestatarios sobre su vivienda habitual. Considera que la sentencia omite cualquier referencia sobre las cantidades vencidas e impagadas, que en cualquier supuesto deberían reconocerse a la fecha de la sentencia.

TERCERO.- Para que una condición general de contratación pueda ser declarada nula por ser abusiva es requisito necesario que el adherente, es decir, la parte no profesional del contrato, sea consumidor. El concepto de cláusula abusiva queda restringido a los contratos de consumidores. El artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), establece que ' serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor'.

El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento en el que se suscribe el préstamo, establecía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

Como recordaba la SAP Barcelona, sección 15, del 3 de junio de 2019 (Ponente: MIGUEL ANGEL CHAMORRO GONZALEZ):

'5. El Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. Así expresa:

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). 'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/9 EU:C:1997:337 , apartado 17)'.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el TS, así recientemente en su sentencia de 11 de abril de 2019 .'

Y el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de junio de 2012, sobre el concepto de consumidor, dice lo siguiente:

'... la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005).'

En el supuesto que nos ocupa ha quedado acreditado que el destino del préstamo lo era para la actividad empresarial, como refleja la escritura notarial de constitución del mismo en la que se indica que, el único objeto de ese préstamo con garantía hipotecaria es poder atender las operaciones que se relacionan: contrato de préstamo; contrato de cuenta de crédito; contrato de gestión de riesgos financieros; póliza única; contrato de afianzamiento mercantil; línea de avales; contrato de cuenta de crédito. Es por ello que no puede reconocerse la condición de consumidora a la parte prestataria, ni en consecuencia existe la posibilidad de analizar si las cláusulas son o no abusivas, pues no puede ser aplicada la normativa sobre consumidores y usuarios.

CUARTO.- Se reclama el importe íntegro del préstamo en aplicación de la cláusula contractual de vencimiento anticipado del préstamo.

No se solicitó la resolución en aplicación de lo que establecen los artículos 1124 y 1129 del Código Civil. El artículo 1124 CC permite al perjudicado, en las obligaciones recíprocas, escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El artículo 1129 CC concede la pérdida del plazo cuando el deudor, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

No teniendo la condición de consumidores, la actora podía accionar amparándose en la cláusula contractual de vencimiento anticipado, por lo que la demanda debió ser estimada, en los términos en que fue planteada.

De todos modos si hubieran sido consumidores, y la cláusula de vencimiento se hubiera declarado nula, la consecuencia en este caso, atendida la gravedad del incumplimiento, puesto que a la fecha de la liquidación se habían impagado 20 cuotas, tampoco se habría acordado el sobreseimiento, en aplicación de las pautas orientativas indicadas por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que ha fijado unos criterios en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, pues toma como referencia lo que establece el art. 24 LCCI.

En consecuencia el recurso debe ser estimado.

QUINTO.- Estimado el recurso planteado no se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, el 3 de junio de 2016, y estimamos la demanda condenando al Sr. Abilio y la Sra. Ana al abono a la actora de la cantidad de 12.887,25 €, más los intereses moratorios al 12% anual desde la interposición de la demanda, y las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.