Sentencia CIVIL Nº 579/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 338/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 338/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4438/18
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 579
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 16 de julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 338/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 4.438/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Tarsila y doña Teresa , representadas por la procuradora doña Yolanda Reinoso Mochón
y defendidas por el letrado don Pedro José Amate Joyanes; contra Banco Santander, S.A., representado por
la procuradora doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. Tarsila y D.ª Teresa contra Banco Santander S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaría suscrito entre las partes el 27 de septiembre de 2004, con número de protocolo cinco mil dieciséis, en lo relativo al pago de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, condenando a la entidad demandada a pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula del contrato y al pago a la parte demandante de la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco euros con noventa y tres céntimos de euro (475,93€) abonada en concepto de gastos de notaría, registro y gestoría, de conformidad con el criterio seguido por este Juzgado y por la Audiencia Provincial de Granada de abonar el 50% de los gastos de Notaría, (cada parte) y gestoría también el 50%, y , finalmente el 100% de la Factura del Registro de la Propiedad, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de los intereses legales en la forma expuesta en el fundamento de derecho segundo, con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 2 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Tarsila y doña Teresa presentaron demanda de juicio ordinario el 13 de noviembre de 2018 contra Banco Santander, S.A., ejercitando una acción individual de nulidad por abusiva de la condición general incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 27 de septiembre de 2004, por la que se le imponía al prestatario la totalidad de los gastos que generase la operación, solicitando que el Banco fuera condenado a pagarle la cantidad de 475,93 euros, por el 50% de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El Banco se allanó a la demanda dentro del plazo para contestar, pero la sentencia dictada en primera instancia le condena al pago de las costas, de conformidad con lo previsto en el art. 395.1 de la LEC, pues la entidad bancaria no atendió la reclamación previa extrajudicial efectuada por la actora, por lo que se entiende que con el allanamiento posterior actuó de mala fe; y es la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia lo que motiva el recurso de apelación que interpone la entidad demandada.



SEGUNDO.- El art. 395 de la LEC establece que 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo, debidamente, aprecie mala fe en el demandado'; y sigue diciendo en el apartado segundo que, en todo caso, se entenderá que concurre mala fe si antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado papeleta de conciliación.

En el caso ahora analizado, la actora se dirigió a su Banco mediante carta al Director presentada el 10 de marzo de 2017, identificado la cuestión que le plantea, destacándolo en negrita en el encabezamiento del escrito: ' Asunto: 'Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección del consumidores en materia de cláusulas suelo'' Este es el motivo de la reclamación y por esa razón y en cumplimiento del Real Decreto antes mencionado, le solicita que le facilite información sobre el sistema de reclamación previa establecido por dicha entidad y el cálculo de la cantidad a devolver, desglosando lo que les corresponda por intereses; explicando que entienden que tienen derecho a la devolución de las cantidades pagadas de más en sus cuotas por la indebida aplicación de la cláusula suelo ' así como de cualquier otro gasto, impuesto, arancel o tasa que tuvo que asumir en la formalización de la mencionada operación', sin concretar ni reclamar ninguna cantidad por estos conceptos, que sólo podrían ser conocidos por el prestatario que fue quien abonó estas partidas a los terceros (notario, registrador, gestor, tasador, agencia tributaria) y que debían tener en su poder a pesar del tiempo transcurrido.

Con posterioridad, el 15 de marzo de 2018 se dictan las dos sentencias de Pleno del TS nº 147 y 148, que vienen a perfilar el alcance de lo expuesto inicialmente en la sentencia del mismo Tribunal de 21 de diciembre de 2015, de tal forma que la declaración de la nulidad de la cláusula no implicaba que todos los gastos que hubiera generado la operación fueran imputables al prestamista y, en concreto, concluía que no podía ser cargo de este último el impuesto de actos jurídicos documentados al ser el prestatario el sujeto pasivo de la operación.

Por otro lado, esta Sección 3ª de la AP de Granada, ante las distintas posiciones existentes entre las Audiencias Provinciales en cuanto al alcance de la nulidad de este tipo de cláusulas, nos posicionamos por vez primera en la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017), que viene a coincidir con el criterio posteriormente fijado por el TS en las sentencias antes mencionadas y las posteriores de 23 de enero de 2019.

Precisamente atendiendo al criterio fijado por el TS y a pesar de no reclamar ninguna cantidad como consecuencia de la cláusula de gastos en la reclamación extrajudicial realizada por las actoras al Banco que, en todo caso, iba dirigido a las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo y atendiendo al criterio seguido por esta Audiencia Provincial a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017, la parte actora presenta su demanda el 13 de noviembre de 2018 y reclamando por vez primera por la aplicación de cláusula de gastos, pues la reclamación extrajudicial se refería a lo pagado de más por la cláusula suelo, sin ninguna reclamación precisa por los pagos derivados de la cláusula de gastos, concretando ahora por vez primera su reclamación por la nulidad de esta cláusula a la suma de 475,93 euros a lo que el Banco se allanó dentro del plazo para contestar a la demanda, atendiendo al criterio jurisprudencial ya existente; y la cuestión que se debate es si esta actuación del Banco debe considerarse contraria a la buena fe y merecedora de la imposición de las costas ocasionadas en primera instancia y concluimos que no puede ser así considerada, tal y como ya hemos resuelto en un asunto similar en la sentencia de 6 de junio de 2019, dictada en el rollo nº 1035/2018, atendiendo al criterio que venimos manteniendo en las sentencias de esta misma Sala nº 273/2018 de 29 de junio de 2018 y nº 312/2018 de 18 de julio de 2018, con referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial Soria núm.

148/2002 (Sección 1ª), de 15 julio, con cita de otras resoluciones, en la que se aborda la cuestión relativa al requerimiento extrajudicial previo como base para entender que ha concurrido la existencia de mala fe procesal en la parte demandada: ' la mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( art. 7.1 Código Civil ) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990 , sentencias de la AP de Valladolid -sección 1ª- 13-1-1998 , AP de Segovia de 29-5-1998 , AP Asturias - sección 6ª- de 25-4-1999 , AP de Navarra -sección 3ª- de 8-2-2000 , AP de Barcelona -sección 12ª- de 22-5-2000 , AP de Huesca de 5-9-2000 , entre otras muchas)'.

Como seguimos diciendo, lo relevante sería una conducta del demandado que a pesar de haber sido requerido extrajudicialmente: ' da lugar con su actitud renuente al inicio de un pleito para luego, inmediatamente después de iniciado, se allane y reconozca las pretensiones de la actora, sustancialmente idénticas a las que fueron objeto del requerimiento.

En esa actitud reside la apreciación de la mala fe, estableciendo el Código Civil una presunción legal de mala fe en todas aquellas conductas en las que, como aquí ocurre, se hace caso omiso a un requerimiento amistoso, provocando el inicio de un pleito para luego admitir los hechos, dejando la Ley en estos supuestos un margen muy limitado de discrecionalidad interpretativa al Juez, estableciendo una excepción al principio general de que la mala fe no se presume'.

En el caso ahora analizado consideramos que el requerimiento extrajudicial realizado por la parte actora al Banco en el mes de marzo de 2017 no tenía por finalidad reclamar ninguna cantidad por la aplicación de la cláusula de gastos y cuando el Banco se allana a la demanda el 11 de febrero de 2019 no puede considerar que actuara de mala fe, en primer lugar, porque la reclamación extrajudicial es completamente distinta a lo que se pide en el escrito de demanda, pues no se reclama ninguna cantidad concreta ni acredita que hubiera abonado ninguna cantidad por la cláusula de gastos, produciéndose además en el periodo transcurrido desde la reclamación extrajudicial por la cláusula suelo hasta la presentación de la demanda una delimitación jurisprudencial del alcance de la nulidad de este tipo de cláusulas que justifica que el allanamiento realizado por el Banco en febrero de 2019 a la nueva pretensión no pueda considerarse contrario a la buena fe.



TERCERO.- Al prosperar el recurso de apelación, no procede condenar al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Banco Santander, S.A., y revocando parcialmente la sentencia de 12 de febrero de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 4438/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, dejamos sin efecto la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.