Sentencia CIVIL Nº 579/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 415/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00579/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G.36057 48 1 2016 0000087

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000108 /2016

Recurrente: Alfredo

Procurador: VERONICA LAGO DOMINGUEZ

Abogado: GERARDO JOSE MOREIRAS GARABATOS

Recurrido: Estibaliz

Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Abogado: MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 579

En VIGO, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000108 /2016, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2019, en los que aparece como parte apelante, Alfredo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VERONICA LAGO DOMINGUEZ, asistido por el Abogado D. GERARDO JOSE MOREIRAS GARABATOS, y como parte apelada, Estibaliz, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Abogado D. MARIA JESUS RODRIGUEZ RIVADA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, con fecha 30.11.17 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'QueDEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª. Estibaliz, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva María Martínez Paz, contra D. Alfredo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Verónica Lago Domínguez, y con intervención del Ministerio Fiscal y,ACUERDOmodificar el régimen de visitas establecida a favor del progenitor no custodio.

El progenitor no custodia podrá tener al menor en su compañía todas las semanas los jueves desde las 18:00 horas hasta la 19:30 horas y en fines de semana alternos, sábados y domingos hora y media, realizándose las visitas bajo la supervisión y en el punto de encuentro familiar DIRECCION001. Quedando en suspenso este régimen de visitas en verano, cuando la Fundación DIRECCION001 cierre por vacaciones. A partir de enero de 2019, previo informe favorable del Punto de encuentro, se retomara el régimen de visitas acordado por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Familia num.12 de DIRECCION000 de fecha 4 de diciembre de 2007.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional interpuesta por D. Alfredo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Verónica Lago Domínguez, frente a Dª. Estibaliz, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva María Martínez Paz, con intervención del Ministerio Fiscal y, ACUERDOmodificar la pensión alimenticia establecida a favor del hijo menor, Laureano, por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num.12 de DIRECCION000, el 4 de diciembre de 2007, quedando fijada dicha pensión alimenticia en la suma de 120 euros mensuales, que serán abonados por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes y, actualizados anualmente conforme al IPC de los doce meses anteriores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador VERONICA LAGO DOMINGUEZ, en nombre y representación de Alfredo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede DIRECCION000, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.11.19

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:Resumen de antecedentes.

La progenitora custodia del menor Laureano, nacido el NUM000 2005, interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitó que las visitas y estancias acordadas a favor del progenitor no custodio en sentencia de divorcio de fecha 4 diciembre 2007 -ordinarias consistentes en fines de semana alternos, intersemanal y vacacionales- fuesen suspendidas temporalmente, en tanto el padre no acredite un cambio de actitud en relación con el menor que garantice el cese de las actitudes violentes, agresivas y de reproche respecto al mismo. A su vez, el demandado planteó demanda reconvencional solicitando la custodia compartida y, subsidiariamente, ampliación de las visitas en los términos que expone, así como la extinción o suspensión temporal de la obligación de alimentos.

La sentencia de instancia, dictada el 30 de noviembre 2017, estimo en parte ambas demandadas y en cuanto al régimen de visitas acordó que el progenitor no custodio podrá tener al menor en su compañía todas las semanas, los jueves desde las 18,00 horas hasta las 19,30 horas y los fines de semana alternos los sábados y domingos hora y media en el Punto de Encuentro en el horario establecido en el auto de aclaración de fecha 16 de noviembre 2018, disponiendo que a partir de enero 2019, previo informe favorable del Punto de Encuentro, se retomará el régimen de visitas acordado en la sentencia de fecha 4 de diciembre 2007. Asimismo, redujo la pensión alimenticia establecida a favor del menor a la suma de 120 euros mensuales.

El progenitor no custodio apeló los anteriores pronunciamientos, en concreto, reiteró su petición de custodia compartida en base a las conclusiones contenidas en el informe psicosocial de fecha 27 de marzo 2017, en particular la manipulación del menor por parte de la progenitora y su actual esposo para suplantar y destruir la figura paterna y, subsidiariamente, que se reanuden las visitas establecidas en sentencia de 2007, en uno y otro caso sometiéndose las partes y el hijo menor a la terapia de apoyo en el Gabinete de Apoyo de la Xunta de Galicia y que se suspenda el pago de la pensión alimenticia.

Se opone la parte apelada, especialmente por las razones vertidas en el escrito presentado tras el traslado que la fue conferido después de la exploración, solicitando expresamente la suspensión del régimen de visitas en interés del menor.

SEGUNDO:Custodia compartida. Visitas.

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto lo siguiente:

1. El informe del Equipo Psicosocial del Imelga llevado a cabo el 27 de marzo 2017, una vez practicadas las correspondientes valoraciones, ofrecía las siguientes conclusiones 'que el menor se encuentra adaptado en su núcleo de convivencia con la progenitora y el marido de ésta con los que establece una estrecha vinculación, habiendo establecido con estas figuras una fuerte alianza. Desde la unidad de convivencia materna se observa un esfuerzo continuo de las razones que tiene el menor para mantener el rechazo hacia el padre, delegando en el niño la decisión sobre cualquier aspecto que tenga relación con la figura paterna. Se observa que la manipulación está presente en la expresión del rechazo del menor con reproches y acusaciones recurrentes históricas y actuales hacia su progenitor, fácilmente desmontables en su conjunto. Acusaciones que resultan magnificadas, descontextualizadas y desproporcionadas con explicaciones inconsistentes y contradictorias por parte del menor. Existe una suplantación del papel del padre en la figura del cónyuge actual de la madre, con un papel muy activo, reforzando al menor en su actitud de rechazo de aquel y su entorno. El progenitor reconoce abiertamente durante la entrevista haber mantenido actitudes inapropiadas en el trato con su hijo, como consecuencia de la impotencia y la dificultad para afrontar su rechazo'. El mencionado Equipo concluye proponiendo visitas en el Punto de Encuentro de corta duración al objeto de normalizar la relación paterno filial y, paralelamente, recomienda el sometimiento a una terapia de apoyo en el gabinete de orientación Familiar de la Xunta y que la madre colabore activamente y cese su política de infravaloración del ámbito paterno; para terminar recordando que favorecer el rechazo del otro progenitor sin causa justificada se considera una formal de maltrato por atentar contra el equilibrio y desarrollo emocional y personal del niño'.

2. Siguiendo las recomendaciones anteriores comenzaron las visitas de padre e hijo en el Punto de Encuentro, rindiéndose por la mencionada institución una serie de informes comprensivos de lo siguiente: en el informe rendido por el Equipo Psicosocial del Punto de Encuentro de fecha 10 septiembre 2017 se señalaba que padre e hijo permanecen escasos minutos cuando se encuentran y el grado de interacción entre ellos sigue rozando la inexistencia. En el informe rendido en fecha 21 abril 2018 por el mismo Equipo del centro mencionado se recoge que de las 14 visitas tuteladas, únicamente han tenido lugar dos, pues el 7 y 14 de marzo el padre comunica que no puede acudir por imposibilidad física, el 21 de marzo no se presenta ni avisa, el 24 y 25 de marzo el progenitor deja un mensaje en el contestador comunicando que le es imposible asistir ninguno de los dos días, el 28 de marzo, no se presenta, el 4 de abril comunica que está de baja médica desde el día 2 por accidente laboral por lo que no acudirá al PEF hasta nuevo aviso; por lo tanto no se llevan a cabo las visitas los días 4, 7, 8, 11, 18 y 21 de abril. El 15 de junio 2018 el Punto de Encuentro pone en conocimiento del Juzgado que como quiera que desde la fecha del último informe continúan sin realizarse los encuentros paterno filiales, sin que se tengan noticias ni justificantes por parte del progenitor, el centro procede a solicitar la baja a la Dirección Xeral de Familia, resolviendo este organismo el 20 de junio 2018 en el sentido de dar por finalizada la intervención del Punto de Encuentro.

3. La exploración del menor Laureano, llevada a cabo en esta alzada el 21 noviembre 2019, da como resultado, en síntesis y en lo que aquí interesa, que está bien como está, es decir con su madre, la pareja de ésta y su nuevo hermano, que no ve a su padre desde hace unos dos años y no quiere verlo, ni quiere ir con él.

Es evidente que el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada (noviembre del 2017), con intermediación del Punto de Encuentro, lejos de normalizar la relación paterno-filial, por desgracia, ha puesto de manifiesto que la misma está prácticamente quebrada, de hecho desde hace casi dos años es inexistente. En fin, que las visitas pautadas no han contribuido a reactivar la relación paterno filial.

Por otro lado, nos encontramos que en la exploración realizada al menor en esta alzada, por el mismo se ha mostrado un absoluto rechazo a la relación con su padre, a quien acusó de hablar mal de su madre y de faltarle al respecto, criticando su modo de vida y manifestando que no quiere ni siente necesidad de tener trato con su progenitor, que la relación con su padre le genera sufrimiento, que su madre nunca le influyó en su relación con su padre y que la decisión de no relacionarse con su padre se debe a su propia voluntad. Además, la exploración judicial ha sido reveladora de su satisfacción de vivir en compañía de su madre junto a su nuevo hermano y la pareja de su madre.

Con este resultado probatorio y por más que la situación de rechazo al padre por parte del hijo haya sido irresponsablemente propiciada por la madre cuando el niño era pequeño e influenciable, tal se deriva del informe psicosocial emitido en marzo 2017, lo cierto es que en el momento presente en que han transcurrido más de dos años de aquel informe nos encontramos con un adolescente, próximo a cumplir los quince años, con un más que aceptable grado de madurez, juicio y criterio, cuya expresada voluntad no puede ser soslayada.

Así las cosas, en atención al principio favor filii, es evidente que la constitución de un sistema de guarda y custodia compartida, deviene claramente improcedente en el caso de autos y ha de ser descartado de plano por inadecuado y, más aún, contraproducente, al ir frontalmente en contra de los deseos del hijo ya adolescente y en el momento presente consideramos que no manipulable; de hecho, tal se viene resolviendo jurisprudencialmente, cuando los hijos ya han alcanzado una edad así como un cierto grado de discernimiento intelectual, no es conveniente obligarlos contra su voluntad a someterse a un régimen de convivencia y de comunicación con sus progenitores, con el peligro que ello comporta de producir efectos contrarios a los pretendidos de consecución del restablecimiento, afianzamiento o mejora de las relaciones paterno-filiales.

Respecto a la pretensión subsidiaria, relativa a que las visitas se desarrollen en la forma ordenada en la sentencia de divorcio de diciembre 2007, sobre el particular hemos de recordar que el art. 94 CC permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita en interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la L.O. 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno «libre de violencia» y que «en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir» ( STS de 26 de noviembre y de 25 octubre de 2015).

Pues bien, en el caso de que se trata, resulta innegable el rotundo fracaso de las visitas establecidas con intermediación del Punto de Encuentro, fracaso en buena medida atribuible al progenitor que en numerosas ocasiones no se presentó en el centro, no justificó las inasistencias y tampoco propició la reanudación de las visitas; como resulta innegable la expresada voluntad del menor descartando cualquier tipo de contacto con el padre, por lo tanto, ante esta situación este Tribunal no advierte ningún beneficio para el hijo Laureano en la imposición de un régimen de visitas que, por lo demás y según relató, le produce desequilibrio emocional, y ello, lógicamente, sin perjuicio de un acercamiento voluntario y paulatino, ajeno a imposiciones judiciales de escaso efecto, dada la edad del menor. Consecuencia de lo anterior, consideramos que en el presente caso y atendidas sus especiales circunstancias, el interés del menor, exige que se suspenda judicialmente el régimen de visitas, sin que tampoco proceda adoptar judicialmente decisión alguna respecto de la petición del apelante y recomendación del Equipo Psicosocial de sometimiento a terapia de apoyo de cara a recuperar los vínculos afectivos en el GOF o en el ámbito privado, pues, salvo supuestos excepcionales, ningún precepto habilita la actuación por parte de jueces y tribunales para compeler a una persona/s a recibir, sin su consentimiento, tratamientos terapéuticos de carácter familiar.

TERCERO:Alimentos.

Hemos de comenzar recordando que en la sentencia de instancia, en base a la motivación que se expone en la misma, se considera que respecto a la situación económica del alimentante ha existido una alteración sustancial de las circunstancias lo que justifica que se reduzca la cuantía de la pensión establecida a favor del menor Laureano de 400 euros mensuales a 120 euros.

La STS de 12 febrero 2015, tras recordar que la obligación legal de alimentos que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene fundamento constitucional en los art. 39.1 y 3 CE y que es de la mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, establece que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza - carencia de medios- un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrifico del progenitor alimentante.

En el caso de que se trata ya se han ponderado en la sentencia apelada una serie de circunstancias -importe de la pensión del INSS, nacimiento de dos nuevas hijos, etc.- determinantes de la reducción de la cuantía, por lo que vistas las que se describen en el recurso -se dice que la capacidad del apelante está muy por debajo de los 700 euros mensuales, pero no se acredita ni se concreta su procedencia, dado que únicamente nos consta el importe de la pensión del INSS (474,30 euros), el importe del alquiler y el subsidio temporal de su nueva pareja-, consideramos que no procede la suspensión en el pago de la pensión de alimentos, de entrada, no se acierta a comprender una pretensión de custodia compartida por parte de quien considera que una cuantía alimenticia de 120 euros mensuales es imposible de asumir, como tampoco se acierta a comprender que el ahora apelante en fecha 27 de octubre 2017 fuese declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual y, sin embargo, el 2 de abril 2018 comunique al Punto de Encuentro que está de baja por accidente laboral, amén de que ha de asegurarse por los progenitores un mínimo vital a los menores.

CUARTO:Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Verónica Lago Domínguez, en nombre y representación de Don Alfredo, frente a la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 108/2016, en el sentido de que se rechazan las pretensiones del apelante deducidas en esta instancia, si bien se revoca la sentencia en el sentido de acoger la petición de la progenitora custodia de suspender temporalmente el régimen de visitas paterno filial, sin perjuicio de un acercamiento voluntario y paulatino decidido por ambos. Las costas procesales se imponen a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.