Sentencia CIVIL Nº 579/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2127/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002127/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 579/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número
002127/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25
BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Fermina , representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña JORGE VICO SANZ, y de otra, como apelados a BANKIIA SA representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña ELENA GIL BAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Fermina .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 29 de mayo de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuestaa POR el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vicó Sanz en nombre y representación deDÑA. Fermina contra BANKIA SA , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Gil Bayo ; y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario, contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el demandante con la entidad demandada de fecha 7 de marzo de 2008 otorgada ante el Notario D. Vicente Salvador Sanjuan Pellicer con n.º 347 de su protocolo por tratarse de una cláusula abusiva que se tendrá por no puesta; y en consecuencia: CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración CONDENO a Bankia a abonar a los demandantes la cantidad de 678,17euros . Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda origen del presente juicio ordinario, incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Fermina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Dª Fermina formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 29 de mayo de 2018 , en el seno del juicio ordinario 1853/2017, por la que se estimaba parcialmente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a las cláusulas de gastos (cláusula décima) y de reclamación de cantidad formulada por la recurrente contra BANKIA, S.A.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y con base en las SSTS de 15 de marzo de 2018 y 23 de diciembre de 2015 declara la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2008, con argumentos y motivación para cada uno de los gastos, con base en la prueba obrante en autos.

Reproduce el tenor literal de las cláusulas, aplica los criterios contenidos en las SSTS de 15 de marzo de 2018 y las SSAP Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre y 14 de diciembre de 2017 y condena a abonar a la parte actora la mitad de los aranceles notariales y los gastos de gestoría y la totalidad de los aranceles registrales, desestimando la devolución del IAJD. Todo ello incrementado con los intereses legales desde la demanda y sin imposición de costas.

La representación de la parte demandante invoca la infracción del art. 1303 CC por inaplicación o aplicación indebida respecto el dies a quo del devengo de los intereses en relación a lo solicitado en el Suplico de la demanda. Destaca que solicitó la imposición de los intereses legales desde la fecha de pago de los gastos y la sentencia condena a los intereses legales desde la fecha de la demanda.

La parte demandada se opone al recurso en escrito de fecha 25 de julio de 2018.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2008 entre Dª Fermina , en calidad de prestataria hipotecante, y la entidad bancaria demandada, que concede un capital de 166.000 a devolver en un plazo de 33 años.

No ha sido un hecho controvertido que la parte actora ostenta la cualidad de consumidor.

La demanda, respecto la cláusula quinta, de gastos, reclamaba la condena al pago de los aranceles de Notaría, del Registro de la Propiedad, los gastos de gestoría y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La sentencia de primera instancia reproduce el tenor y no ha sido un hecho controvertido.

2.- La parte actora ha acreditado los gastos que debió afrontar. En relación a las partidas objeto de este recurso, se ha aportado la factura de la Notaría por importe de 638,78 euros, la factura del Registro de la Propiedad por importe de 97,34 euros, la factura de la gestoría por importe de 266,80 euros y el IAJD por importe de 2.680,10 euros.



TERCERO.- Devengo de intereses legales La parte actora interpone recurso de apelación denunciando, como único motivo, la infracción por inaplicación o aplicación indebida de la normativa legal aplicable en relación al art. 1303 CC respecto el dies a quo del devengo de los intereses en relación a lo solicitado en el Suplico de la demanda, pues se solicitaron dichos intereses desde la fecha de cada pago y no desde la interpelación judicial, que es lo acordado en la sentencia.

Como acordamos en Sentencia de 11 de marzo de 2019 (rollo 1756/2018 ): ' Esta Sala ha resuelto reiteradamente que a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC , procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos , criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17 ), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17 ) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido , puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La reciente sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas .

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido .

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ) . A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Por lo expuesto, ha de acogerse dicho motivo de recurso resolviendo como se dirá, debiendo devengar las cantidades a cuyo reintegro se condena a la demandada los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la sentencia de primera instancia, al mantenerse las cantidades allí concedidas, y, desde dicha resolución, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago ( artículo 576 LEC )'. El subrayado es nuestro.

En todo caso, visto el tenor de la jurisprudencia, no procede la aplicación directa del art. 1303 CC de oficio, sino que será necesaria la petición de intereses en la demanda. Como en el presente caso se ha hecho dicha petición, procede la estimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas.

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Fermina contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 bis de Valenciaen fecha 29 de mayo de 2018 , en el Juicio Ordinario 1853/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

Se acuerda que la cantidad a que ha sido condenada la parte demandada devengue los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la sentencia de primera instancia, al mantenerse las cantidades allí concedidas, y, desde dicha resolución, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago ( artículo 576 LEC ).

Se mantienen el resto de pronunciamientos (nulidad de la cláusula, condena al pago de 678,17 euros y sin expresa condena en costas).

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada y la devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a