Sentencia CIVIL Nº 579/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 118/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 118/2020 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 833/2017
Parte recurrente/Solicitante: Salvador
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: RAMÓN TAMBORERO Y DEL PINO
Parte recurrida: Miriam
Procurador/a: Jorge Navarro Bujia
Abogado/a: MARC ERRA BAÑERES
SENTENCIA Nº 579/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 21 de septiembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 833/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de Salvador contra la Sentencia de fecha 21/06/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de Miriam , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDOEN PARTE la demanda presentada por la representación procesal de Doña Miriam frente a Don Salvador - SE DECLARA la disolución del matrimonio celebrado por las partes en DIRECCION001 , en fecha a16 de septiembre de 2005.

- SE ESTABLECEN las siguientes medidas definitivas: 1º) La potestad parental corresponde a ambos progenitores Dicha titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los padres deben decidir de común acuerdo (y en su defecto, acudir al órgano judicial) las cuestiones que NO sean rutinarias y habituales del menor, tales como, entre otras: -la elección o el cambio de centro escolar, -la elección o el cambio de residencia que implique apartar al menor de su entorno habitual o influya en el la relación de éste con el progenitor no custodio, -el sometimiento del menor a tratamientos médicos (por ejemplo, una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos para combatir enfermedades que no sean leves, de rehabilitación, quirúrgicos, o psicológicos), fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, -las celebraciones de actos religiosos, -la elección de actividades extraescolares, -la asistencia a campamentos o viajes escolares.

Ello, no obstante, tal y como se ha advertido, los actos de ejercicio ordinario de la responsabilidad parental no precisan del consentimiento expreso o tácito del otro progenitor. Tales actos comprenden, entre otros, solicitar becas o ayudas, delegar en un familiar o adulto la recogida del menor del centro escolar, requerir la asistencia médica en casos de accidentes o enfermedades leves, pasar revisiones pediátricas, decidir el tipo de alimentación del menor, clase de ropa o calzado etc.

Asimismo, este ejercicio conjunto de la potestad parental supone que ambos progenitores han de estar al corriente de cualquier información relativa al menor. En concreto, en relación con el centro escolar, ambos padres deben estar informados por igual de todas las cuestiones que atañan a su hijo (reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar), y en relación con el centro de salud o médico habitual, ambos padres deben estar informados por igual de todas las cuestiones que atañan al menor (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del mismo).

2º) Se atribuye la guarda de los menores a la madre Dña. Miriam , con quien residirán en el domicilio de Barcelona.

3º) Se fija el siguiente régimen de visitas para la madre, EN DEFECTO DE PACTO BENEFICIOSO PARA LAS MENORES ENTRE LAS PARTES: A.- En relación con el régimen de visitas, y salvo mejor entendimiento entre las partes, el padre pasará con ambos hijos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, así como un día de visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20horas del domingo en que reintegrará a Marí Luz y Pedro Enrique al domicilio materno.

B.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 10horas del día siguiente al último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 10horas; y el segundo período, desde el las 10horas del día 31 de diciembre a las 20h del día 6 de enero, correspondiendo el primer período al padre en los años pares y el segundo en los impares.

C.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos, el primero de ellos comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles Santo a las 17horas, y el segundo período desde el miércoles Santo a las 17horas hasta la entrada al colegio del primer día lectivo, correspondiendo el primer período al padre en los años pares y el segundo en los impares.

D.- Las vacaciones escolares de Verano se dividirán en periodos alternos, desde el último día lectivo hasta el 30 de junio a las 20horas, desde las 20 horas del 30 de junio hasta el 15 de julio a las 20horas, desde las 20 horas del 15 de julio al 31 de julio a las 20horas, desde las 20 horas del 31 de julio al 15 de agosto a as 20horas, desde las 20 horas del 15 de agosto hasta el 31 de agosto a las 20horas, desde las 20 horas del 31 de agosto hasta el día anterior al inicio del período lectivo a las 20horas. Dichos períodos se repartirán de forma alterna, los años pares corresponderá al padre el primer y el tercer periodo, y los impares el segundo y el cuarto.

4º)En materia de alimentos, se establece una pensión de alimentos 1800€ para cada uno de los hijos, en total 3.600€ mensuales, que se ingresarán entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que a madre designe al efecto.

Los gastos extraordinarios se atenderán en proporción del 40% para la madre y el 60% para el padre.

5º) Se establece el pago de una prestación compensatoria de 1000€ mensuales a cargo del Sr. Salvador a favor de la Sra. Miriam durante un período de UN AÑO No ha lugar al resto de pedimentos efectuados por las partes.

No se hace especial condena en costas. ' En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 4.9.2019 cuya parte dispositia es la siguiente: '1/Desestimo la solicitud de complemento de la sentencia de 21 de junio formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro.

2/ Estimo la solicitud de rectificación material de la referida resolución, en el sentido que el día de visita intersemanal será los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que los menores serán reintegrados al domicilio materno.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El recurso formulado por la parte demandada, Sr. Salvador , impugna tres pronunciamientos concretos, la prestación compensatoria reconocida a favor de la Sra. Miriam en cuantía de 1.000 euros durante el periodo de un año , la pensión de alimentos fijada en 1.800 euros mensuales para cada uno de los hijos, en total 3.600 euros, con asunción de los gastos extraordinarios en la proporción 60% el padre y 40% la madre y el día intersemanal establecido.

Denuncia el apelante error en la valoración de la prueba con infracción respecto de la pensión filial del principio de proporcionalidad y en cuanto a la prestación compensatoria la infracción de la normativa aplicable. Solicita se estime el recurso y: a) se minore la suma establecida de pensión alimenticia a favor de los hijos con cargo al Sr. Salvador , b) se deniege el derecho a percibir prestación compensatoria por la esposa por no concurrir ninguno de los requisitos legales para su otorgamiento y c) se establezca que la tarde intersemanal de visitas sea todos los jueves en lugar de los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20 h. con reintegro en el domicilio materno.



SEGUNDO.- Alimentos.

Sostiene el recurrente que la sentencia de primer grado infringe el principio de proporcionalidad y fija una pensión hiperbòlica en cuanto a las necesidades a cubrir y atendida la disponibilidad de ambos progenitores.

No ha interesado una cantidad concreta, remitiéndose de forma genèrica a su escrito de contestación donde propone afrontar los gastos al 50%.

El apelante pide en su escrito alegatorio la guarda compartida de los hijos sin fijar pensión de alimentos. Parte como premisa de un reparto igualitario de gastos, aportando cada uno 600 euros a la cuenta común. No realiza petición subsidiaria para el caso de mantenerse la guarda materna.

Como la sentencia apelada consigna y el Sr. Salvador admite, el apelante es administrador y socio de un gran número de sociedades mercantiles. Sus ingresos constante matrimonio eran notables, netamente superiores a los de la Sra. Miriam y mayoritariamente procedentes de negocios de promoción Inmobiliaria.

Los datos consignados en la sentencia apelada sobre la capacidad económica de ambas partes son compartidos en esencia por esta sala adicionando los siguientes para dar respuesta al recurso: a) La Sra. Miriam ha acompañado a su escrito de demanda abundante documentación acreditativa de un elevadísimo nivel de vida durante la convivencia. Facturas de compras en tiendas de lujo, alojamiento en hoteles de lujo, compra de vehículos de alta gama , facturas de amarre en el puerto de DIRECCION002 , escritura de compraventa de un inmueble en Baleares por 2,5 millones de euros a través de una sociedad del apelante. Se ha aportado también documentación acreditativa de que el Sr. Salvador era, en aquella fecha, administrador único y socio de no menos de 20 sociedades mercantiles y a través de algunas de ellas, EOK PREMIUM, realizaba pagos para la familia. Correlativamente el Sr. Salvador no niega este dato, simplemente se ha limitado a afirmar que la época boyante es pasado y que su situación económica ahora es complicada; que algunos de sus negocios no han funcionado y que sus ingresos, articulados a través de sociedades, han descendido y también su nivel de vida. Declara que todas sus sociedades están inoperantes actualmente por lo que implícitamente está admitiendo que antes su nivel de vida era muy elevado. Por otra parte el 28 de febrero de 2018 declara al juzgado a través de su letrado que no ha realizado declaración del IRPF de los años 2014, 2015, 2016 ni tenía cuentas bancarias a su nombre (folio 65).

b) Sostiene que ahora trabaja para una mercantil dedicada al juego en España y en México; reconoce por esta actividad profesional ingresos de unos 3.500 euros mensuales, pero no aporta el contrato y tampoco las nóminas.

c) Alega abonar un alquiler de 1600 euros que no documenta y por otra parte la vivienda familiar sita en DIRECCION000 y propiedad de la empresa DIRECCION003 - adquirida en subasta por 825.000 euros y de la que es administrador único la ha vendido a su nueva pareja precisamente un día antes del auto de medidas provisionales de 5 de octubre de 2017.

d) La capacidad económica de la Sra. Miriam es netamente inferior y sus perspectivas a ese nivel más comprometidas. Tiene 45 años, salud delicada, ha trabajado como azafata de tierra y en su hoja de vida laboral consta excedencia para cuidado de hijo. Los ingresos adicionales percibidos por su condición de socia de la mercantil que explota un negocio en la localidad de DIRECCION004 , según indica el Sr. Salvador obedecen a que el apelante durante la convivencia puso a su nombre diversas inversiones ( por si él tenía un accidente y por razón de sus frecuentes viajes en aquel momento, según explica en su escrito alegatorio. La mercantil DIRECCION005 cesó en su actividad el 30 de abril de 2016 por lo que ya no le aporta ingresos.

e) Las necesidades de los hijos Marí Luz y Pedro Enrique , aparecen suficientemente documentadas. Acuden a un Colegio Privado ( DIRECCION006 ) , siendo que están acostumbrados a un elevado nivel de vida y en estos momentos la pensión filial debe incluir también el concepto de vivienda al haberse abandonado la familiar cuyo uso le había sido otorgado por auto de medidas provisionales previas de 5 de octubre de 2017. La alegación de que no realizan actividades extraescolares debe ponerse en relación con el impago de la pensión filial por parte del progenitor y que ha derivado en un procedimiento de ejecución forzosa.

Con estos datos conviene recapitular y recordar en primer lugar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-7 C CC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos. En este caso y por lo expuesto el Sr. Salvador tiene unas posibilidades de generar ingresos y una capacidad económica actual netamente superiores a la Sra. Miriam .

El Sr. Salvador alega un empeoramiento económico. La carga de la prueba de su concreta situación económica incumbe al apelante y en este caso se aprecia falta de prueba cumplida lo que impide apreciar la quiebra del principio de proporcionalidad siendo que la ausencia de prueba debe perjudicar al apelante de conformidad con el art. 217 LEC.

De otra parte, y como recoge también la sentencia apelada las necesidades alimenticias descritas en el artículo 237.1 CCC que deben ser cubiertas y atendidas con cargo a la pensión de alimentos son las propias de dos menores de su edad que al tiempo de la ruptura, acudían a un colegio privado, tienen los gastos propios de ropa, calzado, comida, higiene, transporte,gastos de farmacia, libros de texto y demás material aunque se constata que han sido acostumbrados a un nivel de vida holgado antes de la ruptura.

Asimismo debe consignarse que el derecho de habitación está comprendido en el concepto de alimentos para los menores.

En consecuencia, atendidos todos los datos expuestos, las concretas necesidades de los hijos comunes, la expresada capacidad económica de los progenitores , procede desestimar el recurso.



TERCERO.- Pensión compensatoria.

El segundo motivo de recurso es el afectante al reconocimiento de una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales por el plazo de un año.

Abundando en la fundamentacion de la sentencia de instnacia diremos que la pensión compensatoria, según reiterada doctrina del TSJC expresada en sentencia de 31 de enero de 2011 es un mecanismo que procura 'prolongar la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia , con la finalidad de reequilibrar de la manera más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o divorcio en relación con aquella que mantenía durante el matrimonio con una vocación inequívoca de caducidad'.

El Código Civil de Catalunya contiene su regulación en los arts. 233-14 a 233-19. El art. 233-14 CCC dispone que '1.- El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago , teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos , que es prioritario (...)'.

En el art. 233-15 CCC se establecen los parámetros que deben ser considerados especialmente para su determinación en cuantía y duración siendo estos la posición económica de ambos cónyuges, la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges teniendo en cuenta su edad y estado de salud y forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

En este caso, la sentencia apelada, tras examinar la prueba practicada y fundamentalmente las declaraciones de ambos litigantes y la documental aportada por éstos concluye que concurren los requisitos que conforme al art. 233-14 justifican el nacimiento del derecho suplicado a favor de la Sra. Miriam .

La sentencia estima que no se acredita la convivencia estable de la Sra. Miriam con su actual pareja y razona que: ' (...) dado que por mucho que mantenga una relación sentimental , de la prueba practicada unicamente resulta una provisionalidad de la residencia de la madre y los hijos ante las circunstancias que presidieron la salida del domicilio familiar, sin perjuicio de que si varían dichas circunstancias se haya de extinguir dicha prestación'.

La parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del art. 233-19 CCC. El Sr. Salvador reitera que no concurren los requisitos para su reconocimiento y apunta la concurrencia de causa de extinción dada la convivencia marital de la que fuera su esposa con un tercero.

Nos dice este precepto que, reconocido el derecho a la prestación compensatoria, sólo procederá su extinción por la concurrencia de alguno de los siguientes motivos: a) Mejora de la situación económica de la acreedora, o empeoramiento del deudor, b) matrimonio de la acreedora o convivencia marital, c) vencimiento del tiempo por el que se estableció.

Una renovada valoración de la prueba nos lleva a discrepar de la valoración de la sentencia de primer grado.

La resolución apelada de junio de 2019 considera probada la relación sentimental estable y tambien la convivencia mutua en el domicilio de la pareja de la Sra. Miriam pero la considera provisional o incipiente. Sin embargo esta relación sentimental es pública y notoria como acredita el documento número 5 aportado por el Sr. Salvador y además estable y permanente en el tiempo.

La ruptura se produce en en noviembre de 2016, la demanda se presenta en noviembre de 2017 y en la esquela del padre del Sr. Luis Pablo , publicada en el periódico el 2-4-2017, aparece la Sra. Miriam como pareja de aquel (folio 197). Esta documental, acreditativa de un dato relevante y anterior al abandono de la vivienda familiar 10-2017, por su claridad, despeja cualquier duda. La provisionalidad que aprecia la sentencia de primer grado consecuentemente no se comparte en la medida además que la convivencia en el domicilio de su nueva pareja junto a los dos hijos se remonta al año 2017.

En suma, la acreditación suficiente de la convivencia marital -causa de extinción del derecho reconocido- con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, impide el nacimiento del derecho pretendido y justifica la improcedencia de su reconocimiento.



CUARTO.-Regimen de visitas.

Por último pide el apelante se establezca que la tarde intersemanal de visitas sea todos los jueves en lugar de los miércoles desde la salida del colegio y hasta las 20 h. con reintegro en el domicilio materno.

No se justifica suficientemente esta petición ni que vaya a beneficiar a los hijos y además se comparte el razonamiento del auto aclaratorio para su denegación.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme dispone el artículo 398.2º LEC.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Salvador contra la sentencia de fecha 21.6.2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en autos de Divorcio contencioso 833/2017 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de declarar la improcedencia del reconocimiento a prestación compensatoria con efectos desde la sentencia de primer grado.

No se hace expresa declaración de las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).