Encabezamiento
Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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Recurso de apelación 689/2020 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 213/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012068920
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Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0658000012068920
Parte recurrente/Solicitante: Enriqueta
Procurador/a: Lluís Garcia Martinez
Abogado/a: ANTONI PONS RODRIGUEZ
Parte recurrida: Pedro
Procurador/a: Consol Cuadra Baile
Abogado/a: IGNASI MARIA DE GIBERT FLÓ
SENTENCIA Nº 579/2021
Magistradas Ilmas. Sras.:
Ana Mª García Esquius (Presidenta)
Mercedes Caso Señal (Ponente) Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 28 de octubre de 2021
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 16 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 213/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluís García Martínez, en nombre y representación de Enriqueta contra Sentencia de fecha 3 de febrero de 2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Consol Cuadra Baile, en nombre y representación de Pedro.
SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda PARCIALMENTE interpuesta por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Cristina Imirizaldu Orzanco, actuando en nombre y representación de la Sra. Enriqueta frente al Sr. Pedro, y ESTIMO PARCIALMENTE la demandada reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Consol Cuadra Baile, en nombre y representación del Sr. Pedro, y en consecuencia:
1.- CONSTITUYO la situación jurídica de DIVORCIO de la Sra. Enriqueta y el Sr. Pedro con todos los efectos legales inherentes a dicha situación.
2.- DECLARO extinguido el condominio existente sobre:
· La finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 de la que ambas partes son cotitulares. Finca inscrita en el Registro de la
Propiedad nº 3 de DIRECCION000, Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, finca registral nº NUM004 de DIRECCION001 En consecuencia, se decreta la división de éstas, y para el caso de no llegar los copropietarios a un acuerdo, se habrá de realizar ésta a través del procedimiento legalmente previsto de liquidación forzosa, mediante venta en pública subasta, distribuyéndose el precio obtenido con ella, una vez deducidos los correspondientes gastos, entre los condueños, en proporción a sus respectivas cuotas, conforme al procedimiento previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 a la Sra. Enriqueta y a sus dos hijas Antonieta y María Luisa, en exclusiva con un plazo máximo de dos años a contar desde el dictado de la presente resolución y, posteriormente, hasta la venta de la vivienda, de tal manera que el derecho cesará en el momento de la venta (sin la carga del uso) si dicho hecho tiene lugar una vez haya transcurrido el citado plazo de dos años.
Además, la Sra. Enriqueta, en cuanto usuaria de la vivienda familiar, deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual, pero en cuanto al abono de la cuota hipotecaria deberá estarse a lo fijado en el título constitutivo.
4.- Se fija una pensión de alimentos a favor de Antonieta en la cantidad de 270 euros mensuales, y una pensión de alimentos a favor de María Luisa por importe de 500 euros, con cargo al progenitor paterno, el Sr. Pedro quien deberá abonar en concepto de pensión de alimentos un total de 770 euros mensuales, con efectos desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución.
Ambos progenitores contribuirán al pago de las matrículas universitarias de sus dos hijas, Antonieta y María Luisa, en la siguiente proporción: el padre abonará el 65% y la madre el 35%.
5.- Gastos extraordinarios. En cuanto a la contribución al pago de los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores en la siguiente proporción: 65% para el progenitor paterno y del 35% para la progenitora materna. Entendiendo siempre que los gastos extraordinarios sean imprescindibles, necesarios y carentes de marcada periocidad.
6.- No se fija pensión compensatoria alguna a favor de la Sra. Enriqueta
Respecto de las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento no procede realizar especial pronunciamiento.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28 de octubre de 2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra.Mercedes Caso Señal .
Fundamentos
PRIMERO.Contra la sentencia dictada en primera instancia plantea la representación de la parte actora recurso de apelación únicamente con la finalidad de que se declare la retroacción del pago de la pensión alimenticia en interés de las hijas desde la fecha de la interposición de la demanda.
Por su parte la representación procesal del demandado y actor reconvencional se opone al recurso e impugna la resolución interesando la revocación de la sentencia respecto de la atribución del uso del domicilio y solicitando se atribuya al Sr. Pedro por residir en él la mayor necesidad por un plazo de dos años susceptibles de prórroga. Asimismo impugna la pensión fijada en interés de las hijas e interesa que se concrete en 200€ por cada una debiendo descontarse las cantidades que pudieran percibir por los trabajos realizados y establecer una proporción del 50% en el modo de contribuir tanto a las matrículas universitarias como a los restantes gastos extraordinarios.
SEGUNDO.- Los litigantes, la Sra. Enriqueta y el Sr. Pedro, contrajeron matrimonio el 10 de septiembre de 1995 y fruto del mismo nacieron dos hijas; Antonieta, el NUM005 de 1996 y María Luisa el NUM006 de 1999. Son asimismo copropietarios de la vivienda conyugal sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 que se encuentra gravada con una hipoteca por la que abonan 749€ mensuales.
TERCERO. -Recurso interpuesto por la Sra. Enriqueta. Retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia.
Para examinar el recurso es imprescindible fijar los siguientes hechos:
- La representación de la Sra. Enriqueta presentó demanda de divorcio con petición de medidas provisionales que fue registrada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 el día 7 de marzo de 2019.
- Por decreto de 2 de mayo se admitió a trámite la demanda y se ordenó la apertura de pieza de medidas provisionales. Por diligencia de ordenación de la misma fecha se convocó a las partes a comparecencia de medias a celebrar el día 17 de octubre de 2019.
- Dado que la vista principal se había fijado para el mismo día, en la propia vista la parte desistió de las medidas dictándose auto el 20 de marzo archivando la pieza.
- La sentencia se dictó el 20 de marzo de 2020.
La concentración de la comparecencia de medidas provisionales y de la vista principal responde a una situación de saturación de nuestros órganos judiciales. Sin embargo no puede olvidarse que el artº 773.4 prevé la posibilidad de celebrar las medidas provisionales pedidas por la parte demandada junto a la vista principal, cuando ésta se señale en los 10 días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista.
La parte adversa se opone al recurso por entender que la parte no solicitó formalmente en su escrito de demanda la retroacción de las pensiones.
Decía la STSJC de 8 de mayo de 2019 Roj: STSJ CAT 4098/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:4098TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Cuestiones a resolver
Como se infiere de los anteriores fundamentos, la cuestión del recurso estriba en determinar: a) si en el derecho civil de Cataluña es necesario para acordar la retroacción de los efectos de la sentencia a la fecha de interposición de la demanda en la que se pidieron por vez primera alimentos, que sea especificamente solicitada la retroacción por la parte legitimada, ex art. 237-5.1 del CCCat cuya vulneración se esgrime en el recurso de casación; b) si, como sostiene la parte recurrida, es posible retrotraer los efectos de las pensiones a la fecha de interposición de la demanda teniendo en cuenta que se pidieron en la misma fecha medidas provisionales coetáneas que no llegaron a resolverse; c) desde cuándo operan los efectos de cada una de las sentencias dictadas cuando establecen una cuantía diferente de la carga alimenticia y d) si la Sala se ha pronunciado sobre estas cuestiones y su doctrina ha sido vulnerada por la sentencia de la Sala de apelación.
CUARTO.-Resolución de ambos recursos.Retroacción de los efectos de la sentencia por la que se acuerda pensión alimenticia para los hijos menores Estimación parcial del recurso de casación.
1. En orden a la primera cuestión a la que en el anterior fundamento jurídico nos referíamos, basta la lectura del art. 148 del CCy la del artículo 237-5 del CCCat para comprobar sus diferencias.
2. El art. 148.1 del CCdispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda .
En interpretación de dicha norma la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando en las SSTS 389/2015, de 23 de junio de 2015 , 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, rec. nº 785/2012 , que:
'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía
En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.'
3. Por el contrario el art. 237-5 del CCCat , aplicable según hemos declarado a los procedimientos matrimoniales, dice que se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. Y en cuanto a los alimentos de los hijos menores dispone que pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos .
4. De la dicción legal a.c.s. se infiere que para que se puedan retrotraer los efectos de la sentencia dictada a un momento anterior al de su dictado, sea al de presentación de la demanda, sea anterior (reclamación extrajudicial o en el caso de los menores hasta el período máximo de un año) debe ser solicitado por quien reclama el pago de los alimentos.
5. En cuanto a la segunda cuestión, procede resolverla en el sentido de que quien pide por vez primera alimentos y junto con la demanda principal interesa medidas provisionales para obtener judicialmente la prestación alimenticia mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, está pidiendo, en realidad, que la pensión alimenticia sea satisfecha desde la reclamación judicial al coincidir temporalmente ambas peticiones (la principal y la de las medidas coetaneas) careciendo de sentido que se tenga que pedir, en estos casos, también la retroacción en la demanda principal pues la ley ( art. 773.3 en relación con el art. 771.2 de la Lec) presume que las medidas provisionales se adoptaran a los 10 días y que cubren las eventuales necesidades alimenticias mientras se desarrolla el proceso en primera instancia. Lo mismo se infiere del artículo 233-1.1 del CCCat .
6. En cuanto a la tercera cuestión, de conformidad con lo previsto en el art. 773.5 de la Lecen relación con el art 774.5, si se dictan medidas provisionales estableciendo una pensión de alimentos, estas surten efecto hasta que se dicta la sentencia de primera instancia cuyos pronunciamientos las sustituyen. Si se apela dicha sentencia, el recurso no paraliza la ejecutividad de los pronunciamientos de primera instancia de modo que los alimentos que deben satisfacerse desde esta resolución hasta la publicación de la sentencia de segunda instancia son los ordenados en la primera sentencia que serán sustituidos por los establecidos en la sentencia de apelación desde que esta sea dictada.
7. Así se ha pronunciado esta Sala en las Sentencias que a continuación se detallan:
En orden a la primera de las cuestiones planteadas, la Sentencia TSJcat 15/2018 de 15 de febrero , con cita de otras anteriores, entre ellas las que menciona el recurrente en su recurso, establece en su FJ 3 punto 2 que:
'El pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demandacuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez.En las SSTSJC 4/2014, de 20 de enero y 70/2015, de 8 de octubre , entre otras, declaramos que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos, es operativa cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, y dicha petición se realiza en el escrito rector del litigio, por vez primera.'
En cuanto a la segunda, tanto de la STSJCat de 6 de noviembre de 2003 como la STJCat de 15 de febrero de 2018 , antes citada, aunque en este último caso en un pronunciamiento obiter dicta (las STSJCat que cita la parte recurrida no son atinentes al caso) se deduce que debe considerarse que la petición de alimentos para los hijos menores en medidas cautelares coetáneas comporta la petición de que se abonen desde el momento en que se solicitan, y ello por su propia naturaleza de medidas provisionales mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia, pronunciamiento que debemos reiterar ahora.
En lo que se refiere a la tercera cuestión, la STSJCat 12-11-2018 con invocación de la del Pleno de 41/2011 de 26 de septiembre decía:
'D'una altra banda, per evitar els perjudicis que pugui ocasionar la durada del procés judicial, les lleis possibiliten l'establiment de mesures cautelars que suposen, en alguns casos, veritables mesures provisionals anticipatives que regulen jurídicament la situació transitòria existent entre la sol licitud i el reconeixement definitiu de les pretensions exercitades.
En matèria de procediments de família (nul litat, separació o divorci), tant les normes substantives, articles 102 i 103 del CC, ara a Catalunya, article 233-1 del llibre II del Codi civil de Catalunya (CCCat ) -no aplicable, com ja s'ha dit, a aquest supòsit per raons temporals- com altres normes processals instrumentals, articles 769 i seg. de la LEC 1/2000, estableixen un conjunt legislatiu específic que pretén dotar les noves relacions que sorgeixen en temps de crisi matrimonial de certa seguretat jurídica alhora que impedeixen que la demora en la substanciació dels procediments produeixi perjudicis a les parts, en especial als fills menors d'edat.
D'aquesta manera, l' article 771 de la LECautoritza sol licitar les mesures provisionals previstes a l' article 102 i 103 del CCamb caràcter previ a la interposició de la demanda de nul litat, separació o divorci, i l'art. 773 de la mateixa Llei regula la possibilitat que tant actor/a com demandat/a puguin sol licitar mesures provisionals coetànies a la substanciació del procediment.
Aquestes mesures provisionals, que no són objecte de recurs, queden sense efecte quan siguin substituïdes per les que estableixi definitivament la sentència o quan es posi fi al procediment d'una altra manera ( art. 773.5), ja que, en el cas de la Sentència, l'òrgan judicial està obligat, per l'interès públic del procediment, a resoldre en tot cas, respecte de determinades qüestions. A aquest efecte, l ' art. 774.4LECdisposa que en defecte d'acord dels cònjuges o en cas de no-aprovació d'aquest, el tribunal ha de determinar, en la mateixa sentència, les mesures que hagin de substituir les ja adoptades amb anterioritat en relació amb els fills, l'habitatge familiar, les càrregues del matrimoni, dissolució del règim econòmic i les cauteles o garanties respectives, i establir les que escaiguin si per a alguns d'aquests conceptes no se n'hagués adoptat cap.'
Finalmente la Sentencia 43/2018, de 10 de mayo , con cita de la STSJCat de 8 de octubre de 2015 , establece que:
'... la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que disponen alimentos para los hijos menores es igualmente operativa cuando éstos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, si la petición se realiza por vez primera, cuestión que había venido siendo discutida por la doctrina.' Es por ello que el criterio de la Audiencia es correcto en este punto, en tanto que aplica el art. 237-5.1 del CCCat ordenando la retroacción del abono de los alimentos al momento de presentarse la demanda.
Sin embargo, también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo del art. 233-7 del CCCat (sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique. De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LECdispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa y del contenido del art. 773,5 de la Lec, cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, si se hubieran dispuesto, las cuales serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas.
Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de pensiones económicas ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento.'
8. Es por todo ello que:
a) No puede prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal en tanto no existe la incongruencia extra petita denunciada ni, en consecuencia, infracción del art. 218.1 de la Lec. Solicitadas medidas provisionales junto con la demanda principal en la que se piden alimentos y no resuelta esta peticion, debe entenderse solicitados los alimentos con efectos desde esa fecha, que coincide con la de la demanda principal. La petición fue reiterada en el recurso de apelación;
b) Por lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia provincial es correcta cuando retrotrae los efectos de la sentencia en la que se disponen los alimentos al momento de presentarse la demanda por así permitirlo el art. 237-5 del CCCat no habiendose reconocido ese derecho en la Sentencia de primera instancia y habiendo sido objeto del recurso de apelación;
c) La Sentencia de apelación yerra cuando, modificado el importe de la pensión alimenticia en apelación, ordena que sus efectos se retrotraigan también a la fecha de la presentación de la demanda cuando la cuantía modificada solo puede operar desde la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia.
9. De este modo se estima en parte el recurso de casación presentado ordenando que el recurrente abone la suma de 2.000 euros al mes en concepto de alimentos para las hijas comunes desde la interposición de la demanda hasta la notificación de la sentencia de segunda instancia y la de 2.500 euros desde la fecha de la sentencia de apelación.
10. Con el fin de evitar cualquier duplicidad en el pago de los alimentos por parte del Sr. Jesús María habida cuenta de lo manifestado al oponerse en su día al recurso de apelación de la otra parte, en ejecución de sentencia podrá descontarse los pagos que en concepto de alimentos para las menores acredite haber realizado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia.
Por tanto, siendo perfectamente aplicable al caso ahora enjuiciado la doctrina invocada, procede estimar el recurso de la representación de la Sra. Enriqueta y establecer que el pago de las pensiones alimenticias con cargo al Sr. Pedro en interés de sus hijas Antonieta y María Luisa, se debe realizar desde la fecha de la interposición de la demanda y con el fin de evitar la duplicidad del pago de alimentos, en ejecución de sentencia podrán descontarse los pagos que en este concepto hubiera realizado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, no pudiendo computarse los pagos de matrícula por haber sido considerados gastos extraordinarios.
CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Pedro. Atribución del uso de la vivienda
El art. 233-20 del Codi Civil de Catalunya, establece que, si no existe acuerdo entre las partes o si éste no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. Y el apartado 3 dispone: No obstante lo establecido en el apartado 2, la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado b) si los cónyuges no tiene hijos o estos son mayores de edad. El apartado 5 determina que en los supuestos de los párrafos 3 y 4 la atribución de se ha de hacer con carácter temporal y es susceptible de prórroga.
Tal como dijéramos en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2021, la atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares pues se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor en tanto que guardador de la prole y tiene su razón de ser en la necesidad de garantizar una cierta estabilidad a los hijos todavía dependientes, luego se basa en el interés superior del menor que debe sustentar cualquier decisión de los Tribunales ( art. 211.6 CCCat).
Ahora bien, en tanto supone una limitación de un derecho no puede interpretarse extensivamente, en perjuicio del otro titular del mismo.
Una vez los hijos han alcanzado la mayoría de edad, la atribución del uso debe realizarse teniendo en cuenta la mayor necesidad de un cónyuge respecto del otro que justifique esa limitación del derecho dominical.
La sentencia de instancia ha considerado a la esposa el cónyuge más necesitado. El recurrente entiende que dicha decisión le provoca un claro perjuicio que no puede ni usar la vivienda ni instar la venta de la vivienda sin la carga del uso, viéndose obligado a seguir residiendo en casa de sus padres, al no disponer de medios ni para poder alquilar ni mucho menos comprar una vivienda en la que reemprender su vida de forma independiente. Por ello solicita la revocación de la mencionada medida de atribución de la actora y las hijas del uso de la vivienda familiar no pudiéndose proceder a su decisión y venta hasta que haya transcurrido el plazo de dos años. Además, interesa que se atribuya al demandando el uso por un plazo de dos años, sin perjuicio de su prorroga al ser efectivamente el cónyuge más necesitado.
La sala no considera que el Sr. Pedro se encuentre en una situación de mayor necesidad pues sigue explotando su actividad profesional como odontólogo que le reporta ingresos mensuales que le permiten satisfacer sus propias necesidades habitacionales. Que deba desplazarse de Barcelona - donde ha fijado provisionalmente su residencia- a DIRECCION001 donde tiene su consulta, no puede entenderse como argumento suficiente que justifique el cambio interesado.
Sin embargo, aunque la capacidad económica de los consortes no es idéntica pues la explotación de su profesión como odontólogo le ha reportado -y es previsible que le siga reportando- mayores ingresos al Sr. Pedro que los obtenidos por la Sra. Enriqueta como trabajadora por cuenta ajena empleada en el Consorci de Normalización Lingüística de DIRECCION000, lo cierto es que no puede considerarse que la esposa se encuentre en situación de necesidad. Así según la última declaración fiscal aportada y correspondiente a 2018 resultan unos rendimientos netos de 30.537€. Si a ello se suma que ambos son copropietarios y han ejercitado la acción de división de cosa común, la sala estima que no existe una situación de necesidad en ninguno de ellos y lo procedente es declarar desafectada la vivienda al destino familiar y no atribuir el uso a ninguna de las partes, por lo que a partir de nuestra resolución, el régimen de uso y frutos de dicho inmueble queda regulado por lo establecido en el art. 552.6 CCCat.
QUINTO.- Recurso de la presentación del Sr. Pedro. Pensión de alimentos en interés de las hijas
Respecto a los alimentos que fija la sentencia de instancia en favor de las hijas comunes, mayores de edad, interesa la representación del Sr. Pedro su rebaja a la cantidad de 200 € por hija debiendo descontarse los ingresos que puedan tener de sus actividades remuneradas y debiendo dividirse la contribución tanto a las matrículas universitarias como a los gastos extraordinarios al 50%.
El recurso se funda en una incorrecta valoración de la prueba por estimar la sentencia de instancia que el Sr. Pedro posee ingresos superiores a los declarados en sus declaraciones tributarias.
Efectivamente, la sentencia recurrida acude a la prueba de presunciones para concluir que la capacidad del Sr. Pedro es muy superior a la de la Sra. Enriqueta.
El artº 386 de la Lec establece: 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.
Asimismo, debe tenerse en consideración que el propio TS en su sentencia de 4 de noviembre de 2020 (ROJ STS 3773/2020) ya decía que ' no se infringe el principio de proporcionalidad al fijar una pensión alimenticia de 400 €; en algunas profesiones no es fácil determinar la capacidad económica de los obligados, por lo que se acude a determinados signos para inferir tal capacidad.'
Del examen de las actuaciones resultan los siguientes hechos admitidos:
- El Sr. Pedro es médico, especialista en odontología.
- Tiene formación especializada: así, es higienista dental (curso 1992-1994), ostenta un doctorado en cirugía estética facial en la Clínica Planas (1995), desarrolló un curso de doctorado en microcirugía ocular (1995-1996), realizó otro doctorado en cirugía maxilofacial (1995-1996), estudió implantología bucofacial (2002), realizó un postgrado en ortodoncia y ortopedia bucal; estudió en la University of Detroit Mercy en el año 2008; realizó un Postgrado en ESADE sobre gestión de clínicas dentales en los años 2011 y 2013 (folios 28 y 29).
- Tiene una clínica privada en DIRECCION001 - Sufrió una situación de incapacidad laboral transitoria entre el 24 de noviembre de 2018 y el 21 de junio-2009 (folios 159 y 163) recibiendo ingresos en ese momento de la mutua y de la compañía aseguradora contratada.
- En los rendimientos netos de sus declaraciones de IRPF resultan los siguientes importes: 20.330€ en 2016, 23.059€ en 2017, 23.565 en 2018 y 13.347 en 2019.
- Como realiza sus declaraciones en régimen de estimación directa no está obligado a realizar declaración de IVA y por tanto, no está tampoco obligado a facturar todos los servicios realizados.
- En su interrogatorio reconoce que hay clientes que le pagan con tarjeta y otros en efectivo.
- En 2015 ambos consortes decidieron que su hija mayor Antonieta estudiara medicina en Costa Rica, por no haber conseguido nota de corte suficiente para una universidad catalana, estando por tanto dispuestos a sufragar tanto la universidad privada como la estancia de la hija. Afortunadamente, la hija consiguió plaza en la Universidad Internacional -UIC- con sede en DIRECCION002 y asumieron una matrícula de 13.392 euros el año 2015, 13.680€ el curso 2016- 2017; 13.920 el curso 2017-2018, otros 13.920 el curso 2018-2019 y 14.040 para el curso 2019-2020 pero que gracias a las 7 matrículas de honor obtenidas por la hija han podido recuperar 3.000€ (folios 89 a 91 y 224)
- En el año 2017 su hija menor, María Luisa, inició estudios universitarios de educación social en la Universidad privada DIRECCION003 ( DIRECCION004) abonando una matrícula de 6.385€ ; en el curso 2018 la matrícula ascendió a 7.465,80; en el 2019 a 2.183,94€ y en el 2020, 7.368€ (folios 89 y 175)
- En el año 2017 realizaron importantes reformas en el domicilio conyugal por un importe no concretado pero que les permitieron instalar una piscina y un gimnasio.
- El inmueble está gravado con una hipoteca de 749 € mensuales.
- El Sr. Pedro es titular de dos vehículos clásicos: un Rugbi Tourer adquirido en el 2010 y un Chrysler Imperial adquirido en el 2011.
- En el año 2015 viajaron los 4 miembros de la familia a Costa Rica (folio 67) Y en el 2016, el matrimonio viajó a Praga (folio 71)
- El Sr. Pedro , a 31 de diciembre de 2018, disponía de tres cuentas, una compartida con la esposa por importe de 952€ y otras dos de su exclusiva titularidad por 2.629€ más otros 7.539€.
Si tenemos en cuenta estos elementos y nos fijamos en el año 2018, si partimos de la declaración de IRPF del Sr. Pedro con unos rendimientos netos de 23.565€ y unos ingresos la Sra. Enriqueta de 30.537€, resulta incomprensible que pudieran asumir dos matrículas universitarias que ascendían juntas a 21.685,8€ además de abonar casi 10.000 euros por la hipoteca y vivir los 4 miembros familiares, disfrutando ese mismo verano de un crucero por el Mediterráneo y ahorrar, el Sr. Pedro 10.168€
Por tanto, de los gastos asumidos familiarmente sin que consten préstamos bancarios distintos a la hipoteca y siendo la Sra. Enriqueta empleada por cuenta ajena, la única conclusión posible es que los ingresos del Sr. Pedro superaban ampliamente los ingresos declarados y eran la fuente esencial de cobertura de tales gastos familiares.
Por ello, teniendo en cuenta además que las hijas van a tener que proveerse de un nuevo domicilio en la medida que se ejecute la división de las cosa común, se estima adecuada la pensión fijada y los gastos ponderados así como la proporción en los gastos universitarios - próximos a extinguirse, si no lo han hecho ya- y a los gastos extraordinarios. Y dado que los alimentos de los hijos mayores se limitan a lo indispensable, las ganancias de aquellos trabajos remunerados que las hijas puedan compatibilizar con sus estudios y que no constituyan acceso al mundo laboral, no podrán ser deducidos de la pensión alimenticia.
SEXTO.-Dada la estimación del recurso de la Sra. Enriqueta no procede realizar imposición de las las costas causadas por éste y dada la estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Pedro tampoco procede realizar expresa imposición de costas y todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Enriqueta y ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por D. Pedro contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000, Autos 213/19 D y REVOCARla referida resolución en los particulares siguientes:
- Establecer que el pago de las pensiones alimenticias con cargo al Sr. Pedro en interés de sus hijas Antonieta y María Luisa, se debe realizar desde la fecha de la interposición de la demanda y con el fin de evitar la duplicidad del pago de alimentos, en ejecución de sentencia, podrán descontarse los pagos que en este concepto hubiera realizado desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, no pudiendo computarse los pagos de matrícula por haber sido considerados gastos extraordinarios.
- Dejar sin efecto la atribución del uso en favor de la Sra. Enriqueta del que fuera domicilio familiar sito en CALLE000 n NUM000 de DIRECCION001 por lo que a partir de nuestra resolución, el régimen de uso y frutos de dicho inmueble queda regulado por lo establecido en el art. 552.6 CCCat
y CONFIRMARlos restantes pronunciamientos de la sentencia , sin imposición de las costas causadas en esta alzada.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.
Lo acordamos y firmamos.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente. Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.
El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente. En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal. Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
