Sentencia CIVIL Nº 579/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 724/2021 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007710

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0074837

Recurso de Apelación 724/2021 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 568/2020

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Victor Manuel

PROCURADOR D./Dña. AGUEDA MARIA MESEGUER GUILLEN

SENTENCIA NÚMERO: 579/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DOÑA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 568/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 103 de los de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 724/2021, en el que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado, DON Victor Manuel, representado por la Procuradora Dña. Águeda María Meseguer Guillén; y de otra, como demandada y hoy apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo; sobre acción de nulidad de contrato por error en el consentimiento y reclamación de daños y perjuicios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid, en fecha diecisiete de mayo de dos mil veintiuno, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la excepción de caducidad.

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Victor Manuel, representados por la procuradora Dª. Águeda María Meseguer Guillen contra BANCO SANTANDER SA representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, y en consecuencia:

Que debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de la Obligaciones Subordinadas Banco Popular de fecha 29 de septiembre de 2011 y condenar al demandado a abonar al demandante la cantidad de 10.000 euros importe de la orden de suscripción y las ordenes de suscripción de fecha 19 de octubre de 2011 por importe total de 100.000 euros y a los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta su completa restitución debiendo la parte demandante proceder a la devolución de la cantidad percibida en concepto intereses más sus correspondientes intereses legales desde la fecha de su percepción y desde la sentencia, los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civily la restitución por el demandante, o, en su caso, la compensación, de los importes percibidos por la venta de las acciones provenientes del canje, importe que se determinará en ejecución de sentencia.

Procede condenar a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma, bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticuatro de noviembre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado que deben entenderse completados por los esta resolución judicial.

SEGUNDO. Son hechos que han quedado acreditados en los autos y de los que debe partirse para la resolución del litigio los siguientes:

1º) el actor D. Victor Manuel, suscribió los días 19 de julio, y el 19 de octubre de 2011, obligaciones subordinadas emitidas por la entidad Banco Popular por importe de 60.000 €, y el día 19 de octubre de 2019 Dña. Emma, ya fallecida adquirió este mismo producto de obligaciones subordinadas por importe de 50.000€

2º)) Por acuerdo de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017, se acordó la resolución de la entidad bancaria, de acuerdo con el Reglamento UE 806/2014, así como la venta de la entidad bancaria una vez llevada a cabo la amortización de la totalidad de las acciones, lo que perdieran todo su valor, las obligaciones subordinarías que habían sido suscritas.

TERCERO. En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación errónea valoración de la prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC, por entender que la sentencia de instancia si bien llega a la conclusión que la entidad financiera no cumplió con el deber de información correctamente, cuando a juicio de la parte apelante, se debe deducir que de la prueba documental aportada por dicha entidad se acredita el cumplimiento de ese deber de información, sin que a su juicio la sentencia haya procedido a una valoración correcta de la prueba aportada a instancia de la parte demandada, lo que a su juicio implica por un lado que se ha llevado a cabo una interpretación y valoración de la prueba de forma arbitraria , y por otro lado dicha valoración, y falta de motivación de la sentencia implica a su juicio una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

El artículo 218 de la LEC 1/2000 , exige la precisión claridad y congruencia de las sentencias con las pretensiones oportunamente debatidas en el proceso, estableciendo el párrafo segundo de dicho precepto que las sentencias debe ser motivadas; el requisito de motivación, exhaustividad y claridad de las sentencias derivadas no solo del Art. 218 de la LEC , sino también del mandato constitucional recogido en el art. 120 de la Constitución , como ha puesto de relieve el TC por un lado que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable - sentencias 163/1989, de 16 de octubre y 2/1990, de 15 de enero - pero la motivación no impone una minuciosa respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones - sentencia 70/1991, de 8 de abril - ni exige en el Tribunal o Juez una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en determinado sentido, ni le impone determinada extensión, intensidad o alcance del razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de Derecho de la decisión adoptada - sentencia 100/1987, de 12 de junio , sin que desde esta perspectiva se pueda entender que la sentencia apelada incurra en la falta de motivación que se denuncia en la medida que en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia se valora la prueba practicada, en relación al deber de información que se impone a las entidades financieras la ley del mercado de valores, y de acuerdo con dichas pruebas llega a la conclusión de esa falta de información, la que determino que el apelado celebrara el contrato, y entiende que esa falta de información fue determinante a fin de causar el vicio en consentimiento del cliente, con las consecuencias de la nulidad de los contratos, por lo tanto no cabe entender que la sentencia incurra en esa falta de motivación que se denuncia sin perjuicio de que se pueda discrepar sobre la valoración y conclusiones que se recogen en la sentencia de instancia, aunque no se haga una valoración exhaustiva e individualizada de los distintos medios de prueba practicados en los autos, en la medida que en el fundamento de derecho SEXTO, se hace una valoración de la prueba, en especial de la prueba documental aportada por las partes, así como del interrogatorio de la parte actora , llegando a la conclusión que no ha quedado acreditado que la entidad financiera facilitara una correcta información de las características, y riesgos del producto, que atendiendo a su perfil inversor lleva a entender que no se le dio la información necesaria, a fin de que pudiera emitir un consentimiento valido y eficaz.

CUARTO. Como segundo motivo del recurso de apelación se interposición del recurso de apelación se alega que la acción de anulabilidad con relación a la suscripción de las obligaciones subordinadas esta caducada desde la finalización y consumación del contrato litigioso, con infracción del artículo 1.301 del C. civil, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Alegando que el dies a quo, por entender que el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de cuatro año para el ejercicio de la acción de anulabilidad , frente a la fecha que se fija en la sentencia de instancia, debe ser desde se haya producido la consumación del contrato y cuando ocurra cualquier circunstancia que permita tener conocimiento del vicio que en su caso se pudiera haber sufrido, lo cual resulta indiscutible cuando 'se tiene conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión'. De este modo, 'se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable'.

Entendiendo la parte actora que de la prueba practicada existen y se deducen, a su juicio una serie de hechos que la parte actora necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas en el momento de la contratación o al menos con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a las contrataciones (un 8 % y 8,25% anual respecto de las dos emisiones de Obligaciones, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaban que eran inferiores a los importes nominales invertido.

En cuanto a la acción de caducidad esta sala entre otras en sentencia N º 497/2020 de 29/10/2020 tiene declarado 'Como tiene declarado esta sala en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 y de 'El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997, declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. [...]

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'.

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

En este mismo sentido en relación a la caducidad de este tipo de acciones se ha pronunciado la doctrina legal recogida entre otras en STS º 357/2020 de 24/06/2020 y la N º 337/2020 de 22/06/2020 al señalar 'La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error'.

Con relación a la caducidad de la acción de nulidad de las órdenes de suscripción de las obligaciones subordinadas, la sentencia 264/2018, de 9 de mayo:

'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CCha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que el dies a quo no podía fijarse como pretende la parte demandada y ahora apelante, en la fecha de la contratación, sino que debe ser computado desde el día 7 de junio de 2017, por entender que ese fue el momento en el que la parte demandante podrán conocer con plenitud los efectos y características del producto.

Aplicando dicha doctrina al presente caso, teniendo en cuenta que si bien la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas tuvo lugar los días 19 de julio, y el 19 de octubre de 2011, y la demanda no se presentó hasta el día 10 de marzo de 2020, no cabe entender caducada la acción de nulidad, pues no cabe retrotraer al momento de la adquisición de esos productos financieros, el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad de dicha adquisición, ni tampoco por el hecho de las liquidaciones que la entidad bancaria vino realizando a la parte actora de dicho producto, y especialmente de la información fiscal suministrada anualmente, sobre los rendimientos de dichos productos, en la medida que los actores no tuvieron un conocimiento completo y real de las características y riesgos del producto adquirido hasta el 7 de junio de 2017, fecha en la que se produjo la intervención de la entidad bancaria, en la que se produjo la pérdida total de la inversión, como consecuencia de la amortización de dichas obligaciones subordinadas.

QUINTO. Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción de los artículos 37 y 39 de la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, al entender al entender que las acciones ejercitadas al amparo del real decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del mercado de valores y las de derecho común fundadas en los artículos 1.301 cc y 1.101 no resultan de aplicación al supuesto al que se refieren los autos, por entender que es de aplicación preferente la Ley11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, normas que a juicio de la parte apelante, deben ser de aplicación preferente .

Con relación a esta cuestión tiene declarado de forma reiterada esta sala, que las previsiones recogidas en ley 11/2015, tiene como finalidad establecer los efectos de la resolución de una entidad financiera, y los efectos que dicha resolución tiene sobre los activos o pasivos de la entidad afectada por dicha medida, como se deduce del artículo 25.8 de la citada ley que establece que al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; ni del artículo 37.2.c, que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3, ni del artículo 39,2 .b de la citada ley, que establece que no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización, pero entiende esta sala que dichas normas tiene como finalidad el regular los efectos derivados de esas actuaciones realizadas por el FROB, actuaciones de carácter administrativos, como es acordar la resolución de una entidad financiera, si bien está sala ha señalado en sentencia de 1-6-2020 N º 234/2020, la prevalencia de dichas norma de la ley 11/2015, respecto de otras acciones derivadas de la ley del mercado de valores, como es la acción derivada del artículo 124LMV como ex art. 1101código civil, lo ha entendido en la medida que en ese supuesto la reclamación de los daños y perjuicios se amparan en la resolución del banco y amortización de las acciones, pero ello no implica, como se alega en el recurso de apelación que los accionistas no puedan ejercitar otras acciones derivadas de otros contratos celebrados para la suscripción de acciones, o de otro tipo de activos financieros con la entidad financiera, en la medida que las acciones individuales que puedan corresponder a los accionistas o clientes de la entidad bancaria, derivadas de esos actos y contratos, debe entenderse referido de forma exclusiva a las acciones que se puedan reconocer a los accionistas de la entidad financiera, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la resolución de la entidad, pero no cabe entender que sea aplicable a la acción reclamando la indemnización de los daños y perjuicios bien por defectos del folleto de emisión de las acciones, bien la acción de indemnización de daños y perjuicios en base al artículo 124 de la ley del mercado de valores, o bien de nulidad de la orden de compra por error en el consentimiento, salvo que la acción ejercitada realmente lo sea por los daños y perjuicios causados en virtud de la intervención o resolución de la entidad financiera por no existir el nexo o relación de causalidad entre los daños y perjuicios causados de acuerdo con el citado artículo 124 de la ley del mercado de valores, en el que se establece la responsabilidad emisor y sus administradores, de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores, como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor, en base a los informes a que aluden los artículos 118 y 119 de la citada ley.

En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso de apelación en la medida, que las acciones ejercitadas y que se estiman en la sentencia, lo en base a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas.

SEXTO. Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega que el incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión no debe conllevar necesariamente a apreciar la concurrencia de un error invalidante del consentimiento (infracción de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del cc).Alegando en este concreto motivo del recurso de apelación, que en el improbable caso de que este Tribunal, tras revisar la prueba practicada en la instancia, confirmase la sentencia impugnada en el sentido de que el Banco no cumplió con sus obligaciones de información, debe resolver que tal circunstancia no supone per se la concurrencia de un error invalidante del consentimiento, sino que tal declaración requiere el preceptivo examen de concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la acción de anulabilidad, tal y como exigen los artículos 1.265 y 1.266 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, análisis que -dicho respetuosamente- no ha llevado a cabo la sentencia aquí recurrida.

Como se alega en el escrito del recurso de apelación, el mero hecho de se entendiera que la entidad bancaria incumpliera ese deber de información, en modo alguno determinaría sin más la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas.

Tiene razón la parte apelante, que el mero hecho del incumplimiento de ese deber de información no es causa per se del vicio en el consentimiento, ahora bien partiendo que esta la entidad financiera la que debe probar que cumplió con los deberes de información que le impone la LMV, prueba que no cabe deducirse de la prueba practicada en los autos, pues como se recoge en la sentencia apelada el mero hecho de que se entregara al actor el tríptico con las características básicas del producto, en modo alguno permite deducir que se cumpliera con ese deber de información, dado el perfil inversor del actor , y el carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas , requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo necesario que esa información sea clara y trasparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.

Por lo tanto debe entenderse que ante la falta de prueba del cumplimiento de ese deber de información por parte de la entidad bancaria, el hecho de ser las participaciones preferentes un producto complejo, y el perfil inversor del actor, debe llevar a entender que si concurren los requisitos, como hace la sentencia para apreciar la existencia del error en el consentimiento.

SEPTIMO. Como quinto motivo del recurso de apelación se alega la vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del cc , pues a juicio de la parte apelante no existe error en el consentimiento prestado por doña Frida y, en su caso, entiende la parte apelante que el error seria inexcusable, pues a juicio de la parte apelante no existió ese déficit de información, y que en todo caso no concurren los requisitos que establecen dichos preceptos a fin de apreciar la existencia de un error en consentimiento, determínate de la nulidad del contrato.

Es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge a en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

La sentencia del Tribunal Supremo citada con relación al régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

'En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo'.

Como recoge la STS 354- 2014 de 20 de enero de 2014 ' La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

En el presente caso tal como se concluye en la sentencia de instancia debe entenderse que concurren todos y cada uno de los requisitos que establece dicha doctrina legal, al interpretar el artículo 1266 del C. civil, para apreciar el error, pues si la entidad apelante hubieran cumplido los deberes legales de información , atendiendo al perfil inversor de la parte actora, así como el carácter complejo del producto, debe entenderse que existe ese error esencial determinante de la nulidad del consentimiento prestado al suscribir las acciones.

Como ya se ha recogido en esta resolución judicial del examen de los autos, no cabe sin más entender que por el mero hecho de haber entregado esa documentación a la parte actora no puede entenderse que se haya cumplido con ese deber de información y asesoramiento por la entidad bancaria, , que impone el artículo 79 bis de la ley del mercado de valores, y menos aún del resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas, , pues como señala la SAP de Madrid sección 18 de fecha 10/07/2014, no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los arts. 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008, arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación'.

OCTAVO. De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 103 de Madrid el 17 de mayo de 2021, en autos de Procedimiento Ordinario nº 568/2020

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento. Se recuerda asimismo, la necesidad del uso adecuado, pertinente y limitado a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ('minimización de datos'), sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ.