Sentencia Civil Nº 58/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 522/2004 de 11 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO : 58/2005

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 11 de febrero de 2005.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de separación número 389/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Luis , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr. Munuera Suances, y como apelada la demandada Dª Rosa representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y defendida por el Letrado Sra. Ortuño Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 389/02, se dictó Sentencia con fecha 5 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por Jose Luis contra Rosa , declaro la separación de ambos conyuiges, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.-La separación de ambos conyuges, que a partir de este momento podrán señalar libremente su domicilio.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los conyuges entre si.

3.- La disolución de la sociedad legal de ganaciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia.

4.- El hijo menor de edad quedará bajo la guardia y custodia de Rosa, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interes se presenten en la vida de los hijos, resolviendo el Juez en caso de discrepancia entre ambos padres.

Se establece la obligación de que Rosa se someta a la intervención de los Servicios Sociales, debiendo llevarse a cabo esta intervención a traves de visitas periodicas realizadas por los profesionales adscritos a estos Servicios a fin de que cada mes se realicen las visitas correspondientes a fin de valorar las relaciones materno filiales de Rosa con su hijo menor , debiendo rmeitir el informe correspondiente a éste juzgado, estableciendose esta medida por un plazo de 6 meses, sin perjuicio de prórroga, y sin perjuicio de que que a la vista de los informes se pueda interesar modificación de medidas acordadas.

5.- Se reconoce un regimen de visitas a favor dcel progenitor con el que no conviva el hijo , consistente en el que de común acuerdo fijen los conyuges. En defecto de acuerdo, el regimen de visitas será el siguiente: Los fines de semana alternos desdes las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre ir a recoger al menor a casa de la madre y devolverlo al mismo lugar. Así como la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad , y un mes en verano de los de julio o agosto, alternandose los conyuges en la elección de los referidos periodos, de forma rtal que el padre elija los años pares y la madre los impares.

El padre tendrá derecho a tener el menor en su compañía el primer fin de semana par siguiente a la notificación de la presente resolución, y a partir del mismo, de forma alternativa.

6.-La vivienda familiar , situada en la URBANIZACIÓN000 , bloque NUM000, NUM001 con los objetos que forman el ajuar de la misma, quedará en uso y disfrute del hijo, en compañía de la madre bajo cuya custodia queda, al ser propiedad privativa de la misma.

7,.- Jose Luis abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad mensual de 180 euros, haciendo entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia se encuentra, por mensualidades anticipadas , dentro de los cinco primeros días de cada mes, salvo el mes del periodo vacacional de verano en que el menor, se encuentre en compañía del progenitor no custodio.

Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el interesado. Esta cantidad será devengada desde la fecha de esta Resolución, siendo actualizada la referida cantidad a partir del uno de enero del año siguiente al de la fecha de esta Sentencia, sobre la base del porcentaje que experimenten los ingresos fijos del obligado al pago, y en caso de no acreditarse estos, conforme el indice del precios , y en caso de no acreditarse estos , conforme al indice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadistica u organismo que le sustituya.

8.- El obligado a pagar los alimentos sufragará la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor de edad, tales como operaciones quirurgicas, prótesis , largas enfermedades, etc, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea prosible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

9.- No se hace especial pronuniciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 522/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11 de febrero de 2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso solicita el apelante que se le otorgue la guarda y custodia del único hijo común de la pareja, por entender que la prueba practicada ha demostrado que es el progenitor más adecuado para tener consigo al menor.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de esta clase de procedimientos en el que han de valorarse factores tan diversos como la capacidad de atención y cuidado de los progenitores respecto a los hijos, el entorno familiar, la voluntad de los afectados valorando su capacidad de comprensión, su arraigo al lugar..., en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos resulten afectados de la menor manera posible por la separación sea matrimonial , sea de ruptura de convivencia more uxorio, de sus padres. Por otro lado, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental , necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (artículos 92, 93, 94, 103.1 , 154, 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil ) , siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 del Código Civil en relación con los artículos 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, este Tribunal comparte la decisión de la Juzgadora de instancia de atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre , pues a pesar de la situación de riesgo para el menor que recoge el dictamen pericial de la psicóloga Sra. Marcelina, por los problemas habidos en la relación de la demandada con los otros dos hijos del apelante, dicho peligro queda enervado con las medidas de intervención de los servicios sociales del ayuntamiento acordadas en el fallo de la sentencia, y que esta Sala estima suficientes a los efectos de realizar un seguimiento del cumplimiento por parte de la madre de sus obligaciones como progenitor custodio. Además, la corta edad del menor aconseja mantener la guarda y custodia de la madre , a lo que se une que el padre ya cuida de otros dos hijos y tiene otro nuevo de una nueva relación, por lo que difícilmente podrá atender a los menores y compatibilizar sus obligaciones laborales como pintor decorador, sin desconocer igualmente que no ha cumplido regularmente con el pago de la pensión de alimentos.

En cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo que debe abonar el padre , la cuantía acordada en Sentencia no es excesiva de acuerdo con la tablas empleadas por esta Audiencia Provincial de Alicante, siendo lógico el ligero incremento aplicado con respecto a la suma fijada en medidas provisionales, por el crecimiento del menor y el correspondiente incremento de sus necesidades y gastos (matrícula y mensualidad de guardería etc..). Por otro lado, la pensión es proporcional a los ingresos mensuales que como pintor decorador obtiene el apelante según reconoce el mismo , sin que haya aportado documento alguno que acredite su salario real. Por todo cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de los intereses enjuiciados no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrevieja de fecha 5 de abril de 2004, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.