Sentencia Civil Nº 58/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 358/2005 de 09 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 58/06

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

PRESIDENTE ILMO. SR. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS,

ILMO SR D JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

ILMO. SR. DON JOSE ALFREDO CABALLERO GEA

REFERENCIA:

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 358/2005

JUICIO Nº 139/2005

En la Ciudad de CORDOBA a nueve de marzo de dos mil seis.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA de la Audiencia Provincial de CÓRDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 139/2005 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA entre el demandante Regina representado por el Procurador Sr FERNANDEZ DE VILLALTA, MARIA LUISA y defendido por el Letrado Sr. JIMENEZ PARDO, Mª DEL PILAR, y el demandado Cornelio representado por el Procurador Sr. Mª DEL SOL PALMA HERRERA y defendido por el Letrado Sr. VINUESA GONZALEZ, JUAN DE DIOS, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, con intervención del MINISTERIO FISCAL como apelado; siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don JOSE ALFREDO CABALLERO GEA.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA, cuyo fallo es como sigue:

,Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Regina , contra don Cornelio , sobre guarda y custodia, visitas y pensión de alimentos de hijo menor, y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas definitivas:

1) Se otorga al padre la guarda y custodia de los tres hijos menores, sujetos a la patria potestad de ambos progenitores. El régimen de visita a favor de la madre, a falta de acuerdo: durante la semana, martes y jueves, desde las 18 horas a las 20 horas, en otoño e invierno y desde las 19 horas a las 21 horas, en primavera y verano; fines de semana alternos, los sábados desde las 11 horas a las 21 horas del domingo, en primavera y verano, y desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, en otoño e invierno. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, los años impares la madre tendrá a los hijos la primera mitad del período vacacional, correspondiendo la segunda mitad al padre y los años pares a la inversa. Durante los períodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, se interrumpen las visitas semanales y estancias de fines de semana.

2) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores y al padre en cuya compañía quedan, de la que saldrá la madre, pudiendo retirar sus ropas y enseres de uso personal.

3) Se fija la cantidad mensual de CINCUENTA AUROS (50 euros), en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, a abonar por la madre, pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadísticas u organismo que le sustituya.

Sin pronunciamiento sobre las costas.".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Representación de doña Regina que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del objeto litigioso del recurso.

La recurrente solicita que se revoque la Sentencia recaída en la Instancia, y que se dicte otra en los términos solicitados en su demanda y "presente recurso", que no es otro que se le atribuye, en su concepto de madre, la guardia y custodia de sus cuatro hijos (una hija es mayor de edad); patria potestad compartida; régimen de visitas a favor del padre; atribución de la vivienda familiar; pensión de alimentos en sentido amplio para los hijos.

Como motivo único de su recurso alega error en la valoración de la prueba.

Al respecto es de señalar que verdaderamente, la apelante pretende sustituir la apreciación de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia por su propia apreciación eminentemente subjetiva. Sin embargo, es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Así las cosas, como en tantísimas otras ocasiones hemos manifestado, debe tenerse en cuenta que ha sido la Juzgadora de primera instancia la que ha podido apreciar la globalidad de la prueba en su conjunto desarrollada en la vista oral del citado procedimiento, tanto desde el punto de vista subjetivo como objetivo. Ha sido él el que ha podido contemplar en el acto del juicio el grado de veracidad que le podían proporcionar las versiones aportadas.

Ha sido la Juzgadora de primera instancia la que, sobre la base de la actividad desarrollada en la vista oral, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, el que ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Es, por ello, por lo que la aceptación del relato histórico de la sentencia apelada se ha debido a que el estudio de las actuaciones pone de manifiesto que está obtenido con total corrección, como resultado de la valoración conjunta y armónica de los diferentes medios adveratorios utilizados en el acto del juicio, interpretados conforme a las reglas de la lógica por el juzgador «a quo», merced a la inmediación en su práctica; todo lo cual ha sido valorado con acierto e imparcialidad, por lo que contra este criterio neutral no pueden prevalecer los parciales e interesados del recurrente. Aún más después de las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 Sep. y 200/2002, 28 Oct . en las que, si bien en relación con el proceso penal y al amparo del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), se establece la total supremacía de la valoración de la prueba necesitada de inmediación, tal y como son las pruebas de confesión o testifical, realizada por el juzgador de instancia.

Este Tribunal debe confirmar dicha apreciación, pues no detecta error alguno en los datos objetivos de los que el de primer grado partió para obtener sus conclusiones de hecho, ni tampoco en el razonamiento deductivo a cuyo través llegó a ellas, por lo que carece de motivo para obtener una convicción diferente.

Por consiguiente, no pueden prosperar aquellas pretensiones de parte que se orientan a la modificación del relato de hechos acaecidos y que la Juzgadora de instancia ha fundamentado.

SEGUNDO. A más abundancia, es de señalar que el art. 92 CC establece que las medidas judiciales, como el cuidado y educación de los hijos, serán adoptadas en beneficio de ellos. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cuál es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja, también, en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues, como ya dijo la STS 9-3-1989 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad, pronunciándose en el mismo sentido las SSTS 5-10-78, 11-10-91 y 12-2-92 , que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que, informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, en casos de separación de los padres, en el criterio fundamental del relevante favor filii" ( arts. 92, 103, 154,159 CC ), los acuerdos sobre su cuidado y educación y demás cuestiones que les afecten, habrán de ser tomadas siempre ,en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son:

La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como, a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subrayó que, en todos los casos, el interés de los hijos debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos; y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño, tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños.

Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado, se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, "son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang"-, o al amplio concepto de bienestar, aplicando el "Wellfare principle" anglosajón, mientras que, en la doctrina y jurisprudencia española, se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que alcanza cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

Y dicho interés de los menores radica en primer lugar en adaptarse, dentro de lo razonable, como es el caso, a su voluntad declarada de vivir con su padre, especialmente cuando tienen 14 y 12 años. Así, cuando el art. 92 CC preceptúa que las medidas judiciales se adoptarán "tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años", se ha de comprender que, si hay que oírles, es para atender a sus razones, no vinculantes, pero sí trascendentes, máxime cuando se ha puesto de manifiesto que el padre es capaz de cuidar de sus hijos.

Respecto de la hija mayor de edad, a más de que goza de todos sus derechos civiles, y, en consecuencia, es ajena a las medidas de guarda y custodia, si su voluntad es estar con su padre, a ello ha de estarse, y si contribuye a la organización y buena marcha de la familia, esa es su obligación y responsabilidad.

Respecto de Penélope de 9/10 años de edad, ningún motivo existe para separarla de sus hermanos, siguiendo al efecto la pauta marcada por el citado art. 92 Código Civil .

Mantenida la guarda y custodia acordada por la Sentencia recurrida, las restantes medidas son meras consecuencia de ello.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Costas. Desestimado el recurso, las costas se han de imponer a la parte recurrente, art. 398 LEC .

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Representación de doña Regina , contra la sentencia que, en fecha CATORCE DE JULIO DE DOS MIL CINCO, dictó la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE CORDOBA, en los autos de 139/2005 , debemos confirmar y confirmamos meritada resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.