Sentencia Civil Nº 58/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 838/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00058/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 838/06

Asunto: DIVORCIO 478/04

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 58

En Pontevedra a uno de Febrero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 478/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 838/06, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Carlos María , representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. ANTONIA SANCHEZ MARRERA, y como parte apelado- demandante: D. Elisa , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JESÚS SEREN ROSAL, MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 12 septiembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Montenegro Faro, en nombre y representación de Dª Elisa , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por Dª Elisa Y Dº Carlos María , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración acordado las siguientes medidas:

1.- La atribución a la madre Dª Elisa de la patria potestad, guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Paulino y Juan Manuel .

2.- El padre Dº Carlos María abonará una pensión por alimentos a favor de sus dos hijos menores de 240 euros mensuales (120 euros para cada uno de los menores) que hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad será actualizable anualmente sin necesidad de previo requerimiento conforme a las variaciones que experimente el Índice Nacional de Precios al Consumo.

3.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos menores.

4.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de la demandante.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de divorcio y, por lo que ahora interesa, atribuye la patria potestad de los dos hijos menores habidos en el matrimonio a la madre, privándose por lo tanto de la patria potestad al padre, y fijando a cargo de éste alimentos a favor de sus hijos por importe de 240 euros mensuales (120 euros por cada hijo). Ambos pronunciamientos son impugnados por el demandado alegando que no ha incumplido gravemente sus obligaciones y que el mantenimiento de su patria potestad no es perjudicial sino beneficiosa para sus hijos, debiendo interpretarse el art. 170 CC de forma restrictiva. Así como que debe fijarse un régimen de visitas para el recurrente y sus hijos. Por otro lado interesa que, atendiendo a sus ingresos y gastos, se rebaje la pensión alimenticia a la cantidad de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Como señala la STS 10 noviembre 2005 , sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11 , y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C.E ., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las N.N.U.U., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

Son de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta claro que el incumplimiento grave de las obligaciones inherentes a la patria potestad pueden llevar a su privación cuando así se revele de interés para el menor. Y tal incumplimiento se aprecia en el supuesto enjuiciado, siendo un supuesto similar al recogido en la STS 11 octubre 2004 , si bien es cierto que en el supuesto de heco de esta la desatención del padre hacia los hijos había sido durante seis años, sin ayuda económica alguna, y no consta que existiera la distancia entre los lugares de residencia que se dan en el presente caso.

No se ha practicado mas prueba que el interrogatorio de la demandante. Pero en su recurso la parte apelante, a pesar de que propone prueba en segunda instancia con fundamento en su situación de rebeldía, ninguna prueba propone sobre este particular, de forma que, de sus propias alegaciones se desprende que, desde hace años, concretamente desde finales del año 2002, y ya hemos entrado en el año 2007, no ha contribuido prácticamente al sostenimiento económico de sus hijos menores de edad, a pesar de que el recurrente cuenta , al menos, con ingresos laborales estables. A ello debe añadirse el desinterés del padre por el cuidado y educación de sus hijos cuando han transcurrido años sin que el recurrente haya tenido relación alguna con ellos. No consta prueba alguna de que la apelada obstaculizara algún intento del recurrente. En tal dilatado tiempo un verdadero interés se habría puesto en evidencia a través, si hubiera sido necesario, de las correspondientes acciones judiciales, lo que no ha ocurrido. En esta situación la lejanía física de los lugares de residencia de padre e hijos es realmente un impedimento para una relación normal, pero no puede servir en modo alguno para justificar el absoluto desinterés del recurrente.

Todo ello, como señala la STS 11 octubre 2004 , hace necesario declarar que el padre ha incumplido gravísimamente sus deberes familiares. Ello pudiera sustentar hacerle acreedor a la privación por vía de sanción de la patria potestad que comparte hasta ahora con la madre de sus hijos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 170 del Código civil . Si bien, se estima que en el presente caso aún cuando casi inapreciable, en alguna ocasión contribuyó económicamente, y se ha molestado en intentar defender la relación con los hijos mediante la interposición de este recurso, lo que evidencia un ánimo de intentar reconducir la situación. Ello atenúa el injustificable comportamiento del recurrente, y en aplicación de los principios antes expuestos, no llegar a la privación de la patria potestad, con todo lo que ello implica, pero si a la suspensión de aquélla en aplicación de lo dispuesto en el art. 158 CC , pues no se puede pretender ahora , de forma sorpresiva, una intervención decisiva en la vida de los hijos que apenas reconocerán en el recurrente la figura paterna, faltos por lo tanto de la necesaria conexión afectiva, y obligar a la madre que ha tenido que educar y hacer crecer a sus hijos con la ausencia del otro progenitor, a contar con este para cuestiones que aquel desconoce absolutamente, en la crianza de los hijos, todo lo cual repercutiría negativamente en su desarrollo. De forma que, mas que una sanción la progenitor incumplidor, implica una medida de protección de los niños, que debe ser adoptada en su beneficio, y mantenerse en tanto no se acredite otra situación que haga aconsejable el levantamiento de la medida.

De esta forma se da transcendencia jurídica a la situación de hecho en la que cómodamente se había instalado el padre que no ejercía la patria potestad, acordando su suspensión. Por otro lado, no procede, por ahora, un régimen de visitas que, podrá acordarse en ejecución de sentencia cuando exista un informe favorable de los peritos adscritos a los Tribunales en esta materia, por haber recuperado la debida y conveniente relación paterno filial, y se encuentre cumpliendo puntualmente las obligaciones de mantenimiento de sus hijos fijadas en la resolución judicial.

Nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de los hijos, puedan los Tribunales acordar el alzamiento de la suspensión cuando también se prevé la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación (artículo 170-2 del Código civil ). Así como interesar el derecho a relacionarse con sus hijos, a pesar incluso de tal suspensión en el ejercicio (art. 160 CC ) cuando se acredite debidamente el beneficio que para los menores puede tener reiniciar la relación con su padre, cuando, dada su edad, y el tiempo de ausencia de relación, en la actualidad puede resultar casi un extraño.

TERCERO.- Por otra parte se propone por la parte recurrente una reducción de la pensión de alimentos fijada para los dos hijos menores por un importe total de 240 euros (120 euros mensuales por cada uno de los menores), a 200 euros, al entender que la primera es desproporcionada en relación con sus ingresos, teniendo que hacer frente a gastos como el alquiler de vivienda o préstamo de financiación de un vehículo.

De la prueba practicada queda acreditado que el recurrente percibe normalmente algo más de 1000 euros mensuales, que el alquiler de vivienda lo paga otra persona ( Carmen , doc. 2 aportado con el recurso), y que hace frente a un préstamo personal para financiar la compra de un vehículo.

Aún cuando el propio recurrente contribuya al pago del alquiler (330 euros mensuales) cuyo contrato está a su nombre, se considera que atendiendo al salario neto que percibe, es perfectamente proporcionada la cantidad de 120 euros mensuales para la manutención de cada uno de sus hijos. Cantidad que, dada su escasez solo sirve para atender necesidades básicas.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Forzosamente debe ser reconocido tal derecho en la sentencia dados los imperativos términos del art. 93 CC , teniendo dicha prestación alimenticia a favor de los hijos naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Carece de la más mínima sensibilidad, y nada acorde con la protección legal y constitucional de los hijos menores, anteponer a la atención de sus necesidades de alimentos, el pago de las cuotas de un vehículo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María contra la sentencia de fecha 12 septiembre 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Vilagarcía de Arousa en el proceso verbal sobre DIVORCIO seguido con el nº 478/2004, en el único sentido de revocar la privación de la patria potestad establecida contra el recurrente, pero en su lugar acordar:

- La SUSPENSIÓN de la patria potestad sobre los dos hijos menores de edad, NO procediendo, por ahora, la fijación de un régimen de visitas a favor del padre, pero que podrá acordarse en ejecución de sentencia cuando exista un informe favorable de los peritos adscritos a los Tribunales en esta materia, por haber recuperado la debida y conveniente relación paterno filial, y se encuentre cumpliendo puntualmente las obligaciones de mantenimiento de sus hijos fijadas en la resolución judicial.

No ha lugar a especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.