Sentencia Civil Nº 58/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 65/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00058/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2008 0100064

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000500 /2007

RECURRENTE : Constanza , Juan Antonio

Letrado/a : JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS,

RECURRIDO/A : Jose Luis

Letrado/a : PABLO ANTONIO SANCHEZ DEL MAZO

S E N T E N C I A Nº 58/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 65/08

Autos núm. 500/07

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Abril de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 500/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia siendo parte apelante, los demandados DOÑA Constanza y DON Juan Antonio representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra y defendidos por el Letrado Sr. Bravo Iglesias no habiéndose personado en esta Audiencia y como parte apelada, el demandante DON Jose Luis representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silva Sánchez-Ocaña y defendido por el Letrado Sr. Sánchez del Mazo, no habiéndose personado en esta Audiencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia en los autos de Juicio Verbal núm. 500/07 con fecha 20 de Noviembre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Jose Luis contra doña Constanza y don Juan Antonio así 1º La vivienda propiedad del actor, sita en la CALLE001 nº NUM000 de Malpartida de Plasencia, está libre de cargas no existiendo un derecho real de servidumbre de aguas a favor del inmueble de los demandados sito en la CALLE002 nº NUM001 de la misma localidad. 2º - La obligación de los demandados de evacuar las aguas pluviales desde su propio fundo hasta el alcantarillado público. 3º- Condenar a doñas Constanza y don Juan Antonio a estar y pasar por dichas declaraciones y condenarles a realizar las obras necesarias para recoger y evacuar las aguas pluviales a través de su propio fundo y hasta el alcantarillado público por medio de un canalón. 4º- Declarar que no existen olores desagradables o molestos que proceda del negocio de pescadería que regentan Doña Constanza y don Juan Antonio sin que proceda la realización de obra alguna pro parte de los demandados en este aspecto Dada la estimación parcial de la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes pro mitad. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, el que se efectuó con fecha 28 de enero de 2008, no habiéndose personado las partes. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Abril de 2008 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 500/2.007, conforme a la cual, con estimación parcial de la Demanda interpuesta por D. Jose Luis contra Dª. Constanza y contra D. Juan Antonio , se declara, por un lado, que la vivienda propiedad del actor, sita en la CALLE001 , número NUM000 , de Malpartida de Plasencia, está libre de cargas no existiendo un derecho real de servidumbre de aguas a favor del inmueble de los demandados sito en la CALLE002 , número NUM001 , de la misma localidad, y, por otro, la obligación de los demandados de evacuar las aguas pluviales desde su propio fundo hasta el alcantarillado público, y se condena a Dª. Constanza y a D. Juan Antonio a estar y pasar por dichas declaraciones y a que realicen las obras necesarias para recoger y evacuar las aguas pluviales a través de su propio fundo y hasta el alcantarillado público por medio de canalón, declarándose, finalmente, que no existen olores desagradables o molestos que procedan del negocio de pescadería que regentan Dª. Constanza y D. Juan Antonio , sin que proceda la realización de obra alguna por parte de los demandados en este aspecto, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandados, Dª. Constanza y D. Juan Antonio - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, la Excepción de Falta de Legitimación Activa del demandante, y, en segundo lugar, la infracción de los artículos 532, 533, 537 y 538 del Código Civil . En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Jose Luis - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, ha de significarse que, en la tercera y última de las Alegaciones del Escrito de Interposición del Recurso, la parte demandada apelante no esgrime ningún motivo concreto y determinado frente a la Sentencia impugnada, sino que se limita a exponer una serie de consideraciones generales en orden al objeto y al grado de cognición del Recurso de Apelación y en relación con las facultades del Tribunal ad quem en el ámbito de la segunda instancia, consideraciones que no plantean ningún tipo de controversia, de modo que, respecto de la indicada Alegación, no se hace necesario efectuar referencia alguna en la presente Resolución.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, en el primero de los motivos en los que aquél se sustenta la parte demandada apelante reitera en esta segunda instancia la Excepción de Falta de Legitimación Activa del demandante, invocándose, al efecto, que el actor, D. Jose Luis , no había acreditado la propiedad del inmueble sito en la CALLE001 , número NUM000 , de Malpartida de Plasencia. El motivo ha de ser necesariamente desestimado por tres razones: en primer término, porque dicha Excepción ha sido correctamente resuelta por el Juzgado de instancia en este Proceso; en segundo lugar, porque el planteamiento del motivo y, por tanto, de la expresada Excepción carece de la necesaria justificación sustantiva, y, finalmente porque consta documentalmente acreditado en los autos que el demandante, D. Jose Luis , es propietario de la vivienda sita en la CALLE001 , número NUM000 , de Malpartida de Plasencia. En efecto, se ha aportado a las presentes actuaciones nota simple del Registro de la Propiedad de Plasencia, de fecha 31 de Julio de 2.007, donde, después de la descripción de la finca, figuran como propietarios de la misma, en una participación del 100% del pleno dominio con carácter ganancial, D. Jose Luis y Dª. Amelia , nota o certificación del Registro de la Propiedad que, por sí misma y en atención a su fecha, revela la titularidad registral actual del actor sobre la referida finca. Pero es que, además, en la Escritura Pública de Compraventa de fecha 28 de Junio de 1.993, aportada por la parte demandada, se hace constar que la finca urbana que adquirieron en dicha fecha los demandados, D. Juan Antonio y Dª. Constanza , linda, por la espalda, con la de D. Jose Luis , debiendo destacarse que la expresada parte demandada no ha puesto de manifiesto en este Juicio ningún dato o circunstancia -ni siquiera indicio de clase alguna- que advirtieran que el demandante no es el propietario de la tan repetida finca.

TERCERO.- Como segundo motivo del Recurso, la parte demandada apelante esgrime la infracción de los artículos 532, 533, 537 y 538 del Código Civil , viniendo a sostener la indicada parte -en términos sucintos- que la servidumbre de desagüe -o de vertiente de tejados- habría sido adquirida por prescripción de veinte años, motivo que -ya puede anticiparse- ha de correr distinta suerte que el anterior y, por tanto, habrá de tener necesariamente favorable acogida.

El Juzgado de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada, rechazó el que la expresada servidumbre pudiera haber sido adquirida por prescripción con fundamento en la calificación de la servidumbre de desagüe de edificios como continua, aparente y negativa, de tal modo que el día inicial del cómputo de la prescripción debería fijarse en la fecha de la realización del acto obstativo que no había llegado a producirse, por lo que -según viene a razonarse en la referida Resolución- no podría operar la adquisición de aquella servidumbre por prescripción. Esta tesis, sin embargo encuentra -a juicio de este Tribunal- un patente error de planteamiento, desde el momento en que la servidumbre de desagüe de edificios o de vertiente de tejados (que contemplan y reconocen los artículos 586 y siguientes del Código Civil ) ostenta, incuestionablemente, la naturaleza de positiva, no negativa, de tal manera que el tiempo de la posesión para su adquisición por prescripción ha de contarse desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente (artículo 538 del Código Civil ). La servidumbre de desagüe de edificios es, efectivamente, continua porque su uso es permanente o incesante (artículo 532 del Código Civil ) y también es aparente porque exteriormente resulta visible y apreciable de manera continua, reveladora de su uso y aprovechamiento (artículo 532 del Código Civil ), pero, además, es positiva porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de hacer una cosa -en el presente caso, la recogida de las aguas pluviales- (artículo 533 del Código Civil ). Consecuentemente, la servidumbre de desagüe de edificios es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años (artículo 537 del Código Civil) y, siendo positiva, el "dies a quo" se contará -como ya se ha explicitado- desde la fecha en la que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente (artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ha resultado acreditado en este Proceso -y ello no ha sido objeto de discusión en el Juicio- que la finca de los demandados tiene, cuando menos, una antigüedad constructiva que se remonta al año 1.940, estimándose debidamente probado, asimismo (hecho que tampoco ha sido discutido), que el alero de la cubierta nunca ha tenido instalado canalón de recogida de aguas, señalándose en el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Miguel , de fecha 20 de Agosto de 2.007, que no existía resto alguno de la existencia de un canalón en el alzado posterior de la vivienda, ya fuera el canalón en sí como la bajante del mismo, ni se observaba ningún elemento de fijación. De esta manera, forzoso es reconocer (como así se concluye en el indicado Informe Técnico) que el inmueble situado en la CALLE002 , número NUM001 , de Malpartida de Plasencia, no ha contado nunca con un canalón en su alzado posterior. Por consiguiente, si ello es así -es decir, si nunca ha existido instalado un canalón ni ningún otro sistema de recogida de aguas pluviales en la fachada posterior de la finca propiedad de los demandados (tal y como demuestra la conjunta, objetiva y aséptica valoración de las pruebas practicadas en este Juicio)-, resulta incuestionable que la servidumbre de desagüe de edificios discutida comenzó a ejercitarse o aprovecharse desde la misma fecha en la que se construyó el edificio, hoy propiedad de los demandados, es decir, cuando menos desde el año 1.940, debiendo concluirse aseverando, en términos estrictamente lógico-racionales, que ha transcurrido con exceso el plazo de veinte años que prevé el artículo 537 del Código Civil para la adquisición de la indicada servidumbre por prescripción.

CUARTO.- Atendiendo a los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior, conviene significar que el Tribunal Supremo ha admitido que puedan adquirirse por prescripción este tipo de servidumbres de desagüe de edificios considerándola positiva, destacando, en este sentido, la Sentencia de fecha 2 de Junio de 1.984 . En el supuesto entonces sometido a su consideración, el Alto Tribunal señaló que "la servidumbre que se adquiere por prescripción, desde que se instaló la fábrica y empezó el desagüe y vertido de las aguas sobrantes, su carácter es continuo y aparente, ya que su uso es o puede ser incesante y está continuamente a la vista, ya que incluso, como dicen los propios actores de la demanda, la demandada ha dirigido el agua a través de un surco o canalillo", añadiéndose acto seguido que "es positiva la servidumbre, ya que impone al predio sirviente que deje hacer o soporte el desagüe o vertido".

Esta misma doctrina sobre la naturaleza de la servidumbre de desagüe de edificios es la que mantiene la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, de la que, a título de ejemplo, puede ser exponente la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de fecha 2 de Marzo de 2.007 (que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de Diciembre de 1.993 ), cuando establece que la servidumbre de desagüe (...) tiene la condición de continua y aparente, según la definición del artículo 532 del Código Civil (en relación a su vez con lo dispuesto en el artículo 561 ) resaltando también su carácter positivo, artículo 533 , de forma que su adquisición sólo puede materializarse en virtud de título o prescripción de veinte años, artículo 537.

Consiguientemente, el segundo de los motivos del Recurso ha de ser estimado y acogido, lo que indefectiblemente conduce a la íntegra desestimación de la Demanda.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto.

SEXTO.- Al desestimarse íntegramente la Demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto y, en virtud de las prescripciones establecidas en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, no apreciando este Tribunal que el presente supuesto fuera susceptible de presentar dudas serias de hecho o de derecho que exigieran otro pronunciamiento distinto.

Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Constanza y de D. Juan Antonio contra la Sentencia 548/2.007, de veinte de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Plasencia en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 500/2.007, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución; y, en su virtud, con desestimación íntegra de la Demanda promovida por la representación procesal de D. Jose Luis frente a D. Juan Antonio y frente a Dª. Constanza , debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los indicados demandados de los pedimentos contenidos en el Suplico de la misma; todo ello, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes apelante y apelada no personadas en esta alzada, a través de su representación procesal en primera instancia.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.