Sentencia Civil Nº 58/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 586/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 SALAMANCA SENT 00058/2008

Sentencia Número: 58 / 08

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. JESUS PEREZ SERNA

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En Salamanca, a dieciséis de Abril de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 36/07 del Juzgado de

Primera Instancia Nº 1 de Bejar, Rollo de Sala Nº 586/07, han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados Dª. Lina , Dª Teresa Y Dª Bárbara

representado por el Procurador D. Manuel Martín Tejedor, bajo la dirección del Letrado D. Tomás Turrión García. Y como

demandado-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN DIRECCION000 Nº NUM000 , representado por la

Procuradora Dª Mª Ángeles Castaño Álvarez bajo la dirección del Letrado D. Fausto Sánchez Navarrete. Habiendo versado

sobre: impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

1º.- El día treinta y uno de julio de dos mil siete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Bejar se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se estima la demanda interpuesta por la procuradora doña María Teresa Asensio, en nombre y representación de Teresa y doña Bárbara , contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de DIRECCION000 nº NUM000 de Béjar, por lo que se declaran nulas las Juntas celebradas los días 5 de agosto y 11 de Noviembre de 2006, así como todos los acuerdos adoptados en las mismas.

Se imponen las costas a la demandada"

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandado haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte Sentencia en la que se revoque la dictada en Primera Instancia y en su lugar, dicte otra más ajustada a Derecho, por la que desestime la demanda y se absuelva a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a las actoras; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que, desestimando los motivos de recurso, sea confirmada la sentencia en todos sus extremos, imponiéndoles las costas causadas en esta instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de Enero de dos mil ocho y pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la convocatoria de huelga de funcionarios de la Administración de Justicia de 4 de febrero de 2008 desconvocada el 7 de abril del mismo año.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS PEREZ SERNA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda dirigida frente a la Comunidad de Propietarios del edificio C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Bejar, y presentada por las titulares del local comercial sito en referido edificio. Dicha demanda pretendía, e inicialmente lo ha conseguido, la declaración de nulidad de las Juntas de Propietarios celebradas por la Comunidad en cuestión en fechas 5 de Agosto y 11 de Noviembre de 2006, con la consecuencia de ser nulos de pleno derecho e inexistente los acuerdos adoptados en las mismas; concretaba, de dichos acuerdos, los relativos a Nombramiento de presidente, a realización de obras en elementos comunes, y a tareas realizadas para combatir la plaga de termitas que asolaba el inmueble. Entiende la sentencia, para concluir en la forma en que lo hace, que una de las copropietarias, en un caso, y dos, en otro, no tuvieron conocimiento de la celebración de las Juntas debatidas, y que las obras realizadas han afectado a elementos comunes, no constando acuerdo unánime de la Junta para ello, por lo que se ha producido, en definitiva, una extralimitación en su derecho, del otro copropietario del inmueble, por muy mayoritario que el mismo sea.

El antedicho pronunciamiento es objeto del recurso de apelación ahora considerado, el cual interpuesto por la representación procesal de la demandada Comunidad de Propietarios, se asienta, cara al logro de su pretensión, - desestimación de la demanda y absolución de ella respecto de las peticiones ejercitadas en su contra -, en los siguientes motivos: a) Infracción del art. 18.2 de la LPH y de los arts. 393 y 395 del C. Civil , en cuanto que las actoras no están al corriente en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad, ni han procedido, previamente, a la consignación judicial de las mismas. b) Error en la juzgadora "a quo" en cuanto al apreciado defecto de convocatoria en las Juntas que se impugnan c) Infracción de los arts. 10, 17 y concordantes de la LPH y la jurisprudencia que los interpreta, en relación a las obras de conservación y reparación en los elementos comunes del edificio, y la no necesidad de unanimidad para llevarlas a cabo, pues se trata de una obligación legal de la Comunidad.

SEGUNDO.- Dado el planteamiento descrito, cabe señalar que la correcta comprensión del caso, ciertamente peculiar, requiere, desde ya, la puesta de manifiesto de las circunstancias fácticas que concurren en el mismo, y que servirán de presupuesto a la resolución del presente recurso de apelación; tales son, en cuanto que conciernen al tema, los siguientes:

a) El edificio sobre el que se sustenta la Comunidad de Propietarios es el sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Béjar; consta el mismo de Bajo o local comercial, viviendas en planta primera y segunda, y desván o planta bajo cubierta.

b) Se constituyó en régimen de comunidad de propietarios, regida por la Ley de Propiedad Horizontal y Estatutos particulares, en escritura de fecha 31 de Marzo de 1997 ; no consta, sin embargo, Libro de Actas de la misma, sino hasta 5 de Agosto de 2006, aún cuando la diligencia registral data de 15 de Mayo de 2007.

c) Tras escrituras públicas de 23 de Diciembre de 2003, Juan Ramón pasó a ostentar la propiedad de las dos viviendas, desván y una sexta parte del bajo o local comercial, en tanto que al resto de copropietarios del edificio les pertenecían solamente, cinco sextos del local comercial.

d) D. Juan Ramón es hijo y hermano, respectivamente de las demandantes, y todos los únicos componentes de la Comunidad de Propietarios. En esta situación, con fecha 1 de Agosto de 2006, D. Juan Ramón , vende, en documento privado, y con carácter privativo, a su esposa D. Maribel , la vivienda de la planta NUM001 del edificio.

e) Tras la primera Junta de Propietarios que se documenta, de fecha 5 de Agosto de 2006, (y objeto de impugnación en este procedimiento), se nombra Presidente de la Comunidad a D. Juan Ramón , y Administradora a Dª. Maribel ; además, se acuerda en la misma costear un tratamiento contra las termitas que afectan al edificio, y la realización de obras para hacer frente a las deficiencias observadas en el edificio. Tales acuerdos, tratamiento termitas y realización de obras, se hallan totalmente terminados a fecha de hoy (De hecho en la reunión de 11 de Noviembre de 2006, también impugnada, se dio cuenta, consta, la situación a dicho momento de las obras realizadas).

f) El edificio está ocupado, en la parte que les pertenece, por D. Juan Ramón y Dª. Maribel , y en el local, por una arrendataria, con dedicación del mismo a peluquería.

g) Las relaciones entre ambas partes - demandantes por un lado, y D. Juan Ramón y su esposa, por otro-, son malas en la actualidad.

TERCERO.- Sobre tales hechos o datos, no discutidos en cuanto a su realidad, cabe ya, plantearse las cuestiones esenciales sometidas a consideración por las partes, en orden a la resolución de la problemática que les enfrenta, no sin antes constatar que uno de los criterios inspiradores de la LPH fue acentuar el carácter privativo de los pisos o locales.

A este respecto, el primer motivo del recurso se centra en la alegada infracción del art. 18.2 de la LPH -falta de legitimación para impugnar acuerdos de la Junta por quien no esté al corriente en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad -, en tanto las actoras no están al día de sus obligaciones de pago para con la Comunidad.

Sobre el mismo, y a los fines de su desestimación, es ineludible significar que la apelación contra la resolución que se pronuncia sobre el fondo, es decir, la que abre paso a la segunda instancia para revisar en ella lo que fue objeto de la primera, sí que requiere una delimitación de su ámbito objetivo, si es que se la configura como un nuevo examen y no como un nuevo juicio, y a ello se refiere singularmente el art. 456.1 de la LEC . Conforme a lo dispuesto en el mismo, el recurso de apelación no consiste en un nuevo proceso en el que puedan efectuar las partes nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos, o en el que deban reproducirse todas y cada una de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia con aportación de nuevas pruebas para acreditar su realidad.

Tampoco se trata de reiterar las mismas alegaciones y probanzas ante el Tribunal "ad quem", sino de solicitar que éste emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas aportadas y practicadas ante el juez "a quo".

El objeto de la apelación, pues, viene determinado, conforme a los principios dispositivos y de justicia rogada, por la actividad de las partes, de tal modo que sólo aquello que haya sido objeto de alegación se convierte en objeto de apelación, pero siempre con referencia a aquello que se alegó en la primera instancia, ya que al argumentar el apelante en el escrito de interposición del recurso, las alegaciones en que se fundamente la impugnación, no podrá formular peticiones distintas de las que efectuó en la primera instancia, ni oponer, en su caso, nuevas, excepciones, ni alterar la causa de pedir, so pena de alterar lo que fue objeto del proceso y de debate en la primera instancia.

Viene lo anterior a cuento del motivo de recurso opuesto por la parte recurrente, sobre la base de la inaplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, art. 18.2 .

Alegan las demandantes apeladas que con dicho motivo, se ha introducido, en esta segunda instancia, una cuestión novedosa, que para nada fue planteada en su momento, originándoles así una clara indefensión respecto de los intereses en litigio.

Sobre el particular procede señalar que, una vez repasadas la demanda y contestación a la misma, y también la audiencia previa habida, la conclusión que se extrae es concordante con la tesis de las apeladas pues se ha introducido en la presente alzada una excepción que para nada se contempló ni se discutió en la primera instancia, y que, por lo tanto, no puede ser considerada en la presente alzada; de lo contrario se produciría, ciertamente, una indefensión clara y un quebranto para los intereses de las apeladas, al no haber podido alegar nada sobre tal cuestión en tiempo y forma.

Por otro lado, discutiéndose, precisamente, la validez de las Juntas en las que se adoptaron los acuerdos de los que, en su caso, derivarían las deudas citadas, difícilmente puede hablarse de deudas vencidas para con la Comunidad.

La desestimación del motivo de recurso examinado es, pues, obvia.

CUARTO.- El siguiente tema a considerar, referente a la declaración de nulidad de las junta de 5 de Agosto y 11 de Noviembre de 2006, - "por lo que también serán nulos los acuerdos adoptados en ellas" -, tiene su reflejo en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida.

En el mismo, ciertamente, se justifica la declaración anterior, en el dato de que Teresa y Bárbara no tuvieron cabal conocimiento de las convocatorias a Junta con tiempo suficiente. Alude, en concreto, al burofax remitido a la primera en 27 de Julio de 2006, para convocarla a la Junta de 5 de Agosto, y a su no recepción por la citada.

Pues bien, esta decisión adoptada por la Juez de Instancia, en orden a la declaración de nulidad de las Juntas antedichas, no es, en absoluto, asumible desde la perspectiva de lo actuado y obrante en las actuaciones, por lo que dicha declaración global de nulidad de las mismas, y de todos los acuerdos tomados en ella, deben quedar sin efecto.

Y ello, por cuanto las tres actoras, al margen de actuar de consuno, fueron debidamente convocadas a las Juntas en cuestión, y si no tuvieron conocimiento de la convocatoria, en el plazo previsto en la LPH, fue por causas imputables a ellas y no al propietario convocante.

El art. 16.2 de la LPH . se remite, en cuanto a la citación para la Junta, a lo dispuesto en el art. 9 ; es decir, deberá practicarse en el domicilio señalado por el propietario en España, en su defecto en el propio piso o local y, en su caso negativo de una u otra, mediante diligencia en el tablón de anuncios de la Comunidad. Asimismo, el art. 16.3 del mismo texto, indica que la citación para la Junta ordinaria se hará, cuando menos, con seis días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que puedan llegar a conocimiento de todos los interesados. La citación, por último, incumbe al presidente o a los copropietarios promotores de la Junta. La razón, en suma, de exigir que conste la recepción de la citación a Junta de Comunidad, deriva de la posible toma de acuerdos transcendentes para los intereses de la Comunidad y de sus miembros, y de la necesidad de que a la misma puedan comparecer, si lo estiman conveniente, todos los propietarios, mostrando su opinión y votando sobre los temas en debate.

Bien, al respecto del sistema de citación por burofax, que fue el utilizado aquí, consta que se remitió al domicilio de las actoras - véase el que las mismas consignaron en su demanda y el que figura en los burofax remitidos -, el correspondiente burofax; consta, del mismo modo, que el burofax relativo a Teresa , fue entregado en horas de reparto, si bien, al encontrarse ausente la misma, se le dejó aviso postal, que no fue retirado (folio 185, para la Junta de 5 de Agosto y folio 275, para la de 11 de Noviembre). Lo mismo aconteció con Bárbara para la segunda de las juntas. Y no consta, circunstancia alguna que le impidiera, dentro de una diligencia normal, la retirada del aviso postal que Correos. En estas condiciones, ha de entenderse correctamente realizada la citación, pues el hecho de no haber procedido a retirar las actoras el aviso postal de Correos dejó en su domicilio (no otro lugar había, dadas las circunstancias), sólo a ellas puede perjudicar, al no desplegar las mismas la actividad precisa para hacerse con la comunicación objeto del aviso, máxime disponiendo de tiempo suficiente para ello.

Se entiende, por tanto, correcta la convocatoria de las Junta, de 5 de Agosto y 11 de Noviembre de 2006, por parte del convocante, al dar a la contraparte la oportunidad real de recibir la comunicación, para su asistencia a las Junta. Y de ahí lo improcedente de la declaración de nulidad de tales Juntas.

QUINTO.- La sentencia de instancia, como se ha dicho, no expresa otra razón para la global declaración de nulidad de las Juntas, por lo que aquietada la parte apelada a dicha sentencia de instancia - podía haber impugnado la misma tras el recurso de apelación opuesto de contrario -, la cuestión debería finalizar aquí.

No obstante, dado que apelante y apeladas insisten en lo que realmente se planteó en la instancia, la propia celebración de las Juntas, con la única asistencia de Juan Ramón y su esposa (se cuestiona la presencia de ésta, en base a la escritura de venta de fecha 1 de Agosto de 2006), procede hacer unas breves consideraciones al respecto.

Las convocatorias de las Juntas impugnadas, han de reputarse correctas a tenor de lo prescrito en el art. 16 de la LPH pues dicho precepto habla de un número de propietarios que representen al menos el 25 por ciento de las cuotas de participación, o lo pidan la cuarta parte de los mismos. Es decir, al usar la forma disyuntiva de "numero de propietarios" o "representantes del 25 % de las cuotas", puede darse el caso que si uno sólo de los copropietarios ostenta ese 25% de participación, puede ser solicitante de la Junta, y, en su caso, convocante de la misma. Es, pues, a tales efectos, indiferente el tema de la venta de D. Juan Ramón a su esposa, en cuanto que de un modo u otro concurren los presupuestos básicos para las convocatorias.

Por otro lado, las celebraciones de tales Juntas, asimismo, han de darse por buenas. La actual LPH, en su art. 16, estipula que sí la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a quórum: y en el art. 17 (para los acuerdos que requieren mayoría del total de los propietarios), que se reúna también mayoría de las cuotas de participación; pero en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

Pues bien, en el supuesto contemplado, en el que no cabe olvidar, hay dos únicos propietarios y en el que ambas Juntas se celebraron en segunda convocatoria, ninguna norma consta como infringida, tras la reforma operada en la LPH, por Ley 8/1999, de 6 de Abril . En modo alguno cabe exigir en este caso que siendo dos los propietarios, asistan ambos a las Juntas, so pena de someter no sólo la constitución de la Junta, sino también la gestión normal y cotidiana de la comunidad, a la mera voluntad de una parte propietaria, además claramente minoritaria; quedaría, en suma, de seguirse la tesis de la apelada totalmente bloqueada la comunidad, sin solución alguna para el titular mayoritario, 90?416%, del edificio; pero ello no es todo; éste, en cuanto titular de sus participaciones, y en virtud del principio de libertad de forma, puede celebrar los contratos que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público (Art. 1255 C. Civil ), y en virtud de lo dispuesto en el art. 1323 del propio texto legal. No procede, tampoco ha sido pedida expresamente, ni debatida en profundidad, la problemática de la nulidad del contrato concertado entre los esposos; consecuentemente, también por esta circunstancia, se entienden correctas las convocatorias y celebraciones de las juntas en cuestión, y de los acuerdos adoptados en las mismas, a salvo lo que se dirá más adelante.

SEXTO.- Dicho lo anterior, procede centrarse, habida cuenta del recurso de apelación presentado y de su concreto contenido, en dos de los acuerdos que son objeto de especial incidencia, tanto en el citado recurso como en la oposición al mismo, en ambos, sin duda, por lo que sobre ellos se dijo en la resolución recurrida.

El primero de ellos, es el relativo al tratamiento contra las termitas; tal acuerdo, se dijo en la sentencia de instancia no es en realidad un acuerdo de la Junta, pues lo ha puesto en práctica un propietario, que lo que pretende no es convalidarlo, sino intentar hacer ver que todavía no se ha efectuado, cuando no es así.

Sin embargo, una vez examinadas las circunstancias del caso específico aquí planteado, es preciso señalar lo siguiente: Existen actuaciones u obras que no precisan de la previa autorización de la Junta de Propietarios, ya que su ejecución puede ser acordada directamente por el Administrador, (en este caso, por quien hacía las funciones, al no haberse celebrado junta alguna, documentada), pues así se lo faculta el art. 20 .c), al disponer que le corresponde atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resultan urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al Presidente, o, en su caso, a los propietarios. Este precepto fue modificado por la Ley 8/1999 , antes citada, al suprimir la distinción que hacía el anterior art. 18.3 LPH , entre obras ordinarias y extraordinarias, sometiendo ambas al mismo régimen jurídico de reparaciones, en cuanto faculta al administrador a ejecutar las obras y reparaciones necesarias tanto de reparación como cualesquiera otras que resulten urgentes, sin perjuicio del deber de comunicar las mismas a los propietarios.

Por lo tanto, la cuestión radica en determinar si la actuación tenía el carácter de urgente, y si el copropietario, D. Juan Ramón , tenía potestad para hacerlas o precisaba en todo caso, el acuerdo previo de la Junta, como así parece dar a entender la resolución recurrida.

En este sentido, y partiendo del hecho de que la urgencia viene caracterizada por la necesidad de evitar un daño inminente o bien, incluso, una incomodidad grave, lo cierto es que el informe pericial presentado por la demandada, elaborado por Abiomed Higiene S.L., constata la plaga existente en el edificio, - de termitas subterráneas -, su grado de infestación, - alto, en plantas semisótano, primera y segunda -, y la necesidad de abordar el problema inmediatamente, pues como significa "cuando los daños se manifiestan externamente es porque los daños interiores son mayores". Si a ello se une que el edificio tiene una antigüedad de más de 100 años, y una estructura en madera, al momento del tratamiento, todo indica que la necesidad del tratamiento antitermitas llevado a cabo en el edificio existía y, era además catalogable como urgente, cara a evitar un daño irreparable para la finca y para su adecuado uso y disfrute. La prueba técnica disponible en autos así lo corrobora, cumpliendo, asimismo, con el principio que rige la carga de la prueba.

En consecuencia, se ratifica el acuerdo debatido, no procediendo su nulidad, máxime no constando lo excesivo o desproporcionado de su gasto en relación con el objeto del tratamiento, ni tampoco que no pudiera acordarlo el ocupante del inmueble, en su calidad de administrador de hecho, e incluso Presidente de la Comunidad.

Se estima, pues, el recurso, en este punto concreto.

SEPTIMO.- El segundo de los acuerdos específicamente impugnados es el relativo a las obras realizadas en elementos comunes del inmueble. El mismo, contenido en el punto 3 del acta de fecha 5 de Agosto de 2006, habla de "las deficiencias observadas en el edificio y sus elementos comunes, consistentes en humedades, goteras, filtraciones, mal estado de la fachada y balcones, y mal estado de la cubierta y su estructura". Tales obras, las acordadas, se han realizado ya y ninguna duda se plantea en tal sentido.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que no hay duda alguna de que las obras en cuestión han afectado a elementos comunes; el propio acuerdo habla de las deficiencias observadas en elementos comunes, citando fachada, balcones cubierta y estructura. Por ende, expresamente tienen aceptado las partes que su edificio se regirá por la Ley de Propiedad Horizontal y por los Estatutos que redactaron al efecto.

Y en segundo lugar, dado que nos hallamos ante la afectación de elementos comunes, procede dilucidar si con arreglo a la normativa a la que fiaron su comunidad de propietarios las partes litigantes, referidas obras se han llevado a cabo con estricto sometimiento a las normas aplicables al caso. Sobre el particular, la doctrina jurisprudencial tiene dicho que:

"Como es de sobra sabido, así como el propietario de cada piso puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietarios (párrafo primero del artículo siete L.P.H. de 21-7-60 ), sin embargo, en el resto del inmueble, es decir, en los elementos comunes, no puede realizar alteración alguna, a no ser que cuente con la conformidad de todos los demás copropietarios, comprediéndose entre tales elementos comunes no sólo la fachada o muros del edificio, sino también el suelo y, por ende, el subsuelo (artículo uno ), por lo que la sentencia que exige tal conformidad o autorización para el rebaje o excavación del suelo, o para la apertura de la ... y la colocación de la ... está interpretando correctamente dichos preceptos..." (S. 4-3-85 ).

Que, "En la propiedad horizontal los elementos comunes no se pueden disgregar y actuar con autonomía material ni jurídica, sino que se integran en los distintos espacios superficiales delimitados que estructuran los edificios" (S. 27-2-95 ).

Que, "la fachada del edificio, como muro o pared maestra que es de aquél, constituye uno de los elementos comunes sobre el que recae un derecho de copropiedad con los demás dueños de los pisos o locales del inmueble" (S. 4-7-80 ).

Que, "Ninguna alteración puede ser impuesta a ningún comunero, necesitándose para realizarla el consentimiento de todos, siendo los muros del edificio en el que se pretenden realizar obras en el caso elementos, comunes siempre según el art. 396 C.C ., se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, en cuanto delimitan el espacio correspondiente al edificio, surcado el perímetro en relación con otro distinto" (S.T.S. 22-10-93 ). En idéntico sentido SS.T.S. 10-10-80, 23-12-82 y 9-5-83 .

Así en la STS. de 20 de abril de 1994 se afirma que "es cierto que el artículo 394 del Código Civil faculta a cada partícipe el servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y no perjudique el interés comunitario, ni impida a los demás utilizarlas según su derecho, pero el derecho así concedido no puede hacerse extensivo a supuestos distintos al previsto en su texto: usar o utilizar las cosas comunes, y, consecuentemente, el mencionado precepto no tiene aplicación al supuesto concreto de que se trata: la realización de obras en elementos comunes, las cuales, conforme a la regulación contenida en la Ley 49/1960, artículos 7, párrafo segundo, 11 y 16, regla 1ª , requieren la autorización de la comunidad, extremo que no concurrió en las ejecutadas por las sociedades recurrentes, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el artículo 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo e el interior de cada piso, y sin que pueda negarse a la Comunidad la posibilidad de reclamar la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario, por encontrarse amparada su conducta en el ejercicio de un derecho legalmente establecido".

Por su parte, la STS. de 6 de noviembre de 1995 establece que, "en efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal. Estos límites, en cuanto a la facultad de realizar obras, aparecen reguladas en los artículos 7, 11 y 16-1 , de los que resulta que el propietario solo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de existencia de unanimidad (al respecto, sentencias de 7 de mayo de 1974, 15 de abril de 1978, 23 de diciembre de 1982, 3 de febrero de 1983, 10 de marzo de 1983, 9 de mayo de 1983, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990, 26 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1990 ).

De conformidad con lo expuesto es claro que las obras realizadas en el muro que separa el patio de luces del edificio del local de que las demandadas son, respectivamente, propietaria y arrendataria, consistentes en la ejecución de una apertura para instalar un aparato de aire acondicionado (que es lo que efectivamente han hecho, documentos, folios números 6, 44 y 45 produjeron la alteración de un elemento que es común (sentencia de 10 de octubre de 1989, 23 de diciembre de 1982, 8 de mayo de 1983 ), y son contrarias a lo dispuesto en los mencionados artículo 7-2 y 11 de la Ley , si no están respaldadas por el consentimiento unánime de todos los propietarios, independientemente de que el funcionamiento del mecanismo produzca molestias a los demás propietarios (lo que éstos, para excluir toda imputación en abuso, afirman) y de que la abertura hecha en la pared sea o no necesaria para la instalación y ésta precisa para el uso del local, (argumentos utilizados por las recurrentes contra la sentencia que les condena a reponer el estado de cosas inmediatamente anterior a la obra), dado que la alteración de un elemento común, sin la dicha unanimidad constituye acto antijurídico por sí sólo, sin que se advierta concurrente causa de justificación alguna".

Finalmente, la STS. de 24 de febrero de 1996 se esta que "en línea de principio, y versando la controversia y, por ende, el recurso en la idoneidad o no de los huecos abiertos para, en su caso, actuar conforme a lo dispuesto en los arts. 7 y 11 de la LPH , ha de reflejarse este elenco de obras contempladas en citados preceptos:

1º) Obras permitidas a todo propietario: según citado art. 7.1 , comprenden

a) Las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular (tanto se refieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos, vgr., valoración de tabiques, o cambios de los existentes, apertura o cierre las puertas, siempre que sean en el interior del piso; o bien, las referidas a instalaciones o servicios del mismo, esto es, supresión o adición de elementos indispensables para el uso del elemento privativo: electricidad fontanería, etc.). La procedencia de estas obras se supedita a que con las mismas "no se menoscabe o altere la seguridad del edificio -o sea, no perjudique, debilité o cambie su solidez, cimentación, paredes o muros maestros-, su estructura general, - o composición o conjunto de lo edificado -, su configuración o estado exteriores - forma o aspecto que presenta su conjunto visto hacia fuera -; a propósito de estas circunstancias, la jurisprudencia existentes es profusa ... (citando la STS. de 30 de enero de 1991 y 20 de abril de 1993 ); ... finalmente, es preciso que aquellas obras "permitidas" tampoco perjudiquen los derechos de otros propietarios, vgr, si se causan daños o molestias al colindante con las obras interiores -humedades, ruidos...-. En cualquier caso esa posibilidad requiere la formalidad de "dar cuenta" previamente a su ejecución al representante de la comunidad, exigencia que si se incumple no atrae automáticamente la inviabilidad de lo así ejecutado.

b) las obras realizadas para "mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas...", en los términos que habla el art. 9.2 de la Ley , o sea, las clásicas obras de conservación o de actualización de buen estado del propio piso o aptas siempre que no perjudiquen a los demás ni a la propia Comunidad; y en las que, en una versión de tolerancia, es posible incluir aquellas que, sin perjudicar a los otros o a la Comunidad, supongan un beneficio o satisfagan alguna necesidad al propietario ejecutor, o sea, se realicen por causa justificada o no mera arbitrariedad.

2º) Obras no permitidas a todo propietario: las anteriores siempre que no respeten esas exigencias, así como las que se ejecutan "en el resto de inmueble" que impliquen su alteración -art. 7.2 -, o bien las que recaigan en las "cosas comunes" -art. 11 -, o incluso las reparaciones urgentes en el edificio -art. 7.2.2 - sobre las que, además tiene el propietario "deber de comunicarlo sin dilación al administrador"; tampoco puede, ni siquera "exigir", y cuando menos, ejecutar por su cuenta, obras consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble "según su rango"; ... es llano que las obras no permitidas, sólo podrán ejecutarse bajo el dictado u observancia de los artículos 11, 10, 13, 3, 16.1 , o acatando las obligaciones impuestas en el artículo 9 de la citada Ley "

La jurisprudencia ha sido, pues, estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exterior del edificio, incluso en los casos en que las obras realizadas impliquen una mejora estética (STS. 14-2-96 ), o cuando se hubieran llevado a cabo en una terraza privativa y alteren la forma geométrica o volumen del edificio (STS 20-4-93 ), al entender en este último caso que quedaban afectadas las paredes exteriores del edificio que se consideran elemento común.

OCTAVO.- De manera que siendo evidente que los copropietarios no pueden por sí solos hacer nada que cambie la esencia o la forma de los elementos comunes, sin distinción ni matización alguna en orden a la gravedad o levedad que la modificación, lo que procede, llegados a este punto, máxime estando expedito el tema fáctica y jurídicamente (las obras están hechas y es precisa la unanimidad cuando afecten o impliquen alteración de elementos comunes), es pronunciarse sobre la entidad de tales obras llevadas a cabo, cara a la exigencia para su realización de unanimidad o, por el contrario, de meras mayorías; y ello por mantener la apelante que se tratan de obras de conservación y reparación, encuadrables en el art. 10 LPH , y por tanto, se está ante una obligación legal impuesta a la Comunidad, alejada del alegado régimen de unanimidad.

En este sentido, del examen conjunto de lo actuado, y atendidas las razones expuestas por una u otra parte litigantes, lo cierto es que la demandada realizó las obras sin contar con el beneplácito de todos los copropietarios (de hecho hubo expresa impugnación), siendo así que se trataba de obras que afectaban a elementos comunes, de manera trascendente e importante, y no sólo por su apariencia y calidad constructiva; en efecto, si conservar es mantener el edificio en estado de uso y disfrute (partiendo de una situación y conformación ya determinada del edificio), y si reparar es componer o arreglar el menoscabo sufrido, (lo que conlleva una idea de fin de conservación), y se aplican tales conceptos a la obra globalmente realizada en el edificio base de la demanda, es evidente que se ha producido una notable alteración en la situación preexistente del mismo, que excede de lo que se pudiera denominar obra de conservación o de reparación. Lo acontecido con el desván es suficiente ejemplo en la línea señalada, por lo que el acuerdo comunitario hubo de revestir, en consecuencia, los requisitos y formalidades que para su validez se exigen en los arts. 12 y 17.1º LPH . Como no los reúne, procede, en este solo punto, acceder a lo solicitado en el apdo. 3 del suplico de la demanda, lo que supone a su vez desestimar el motivo de recurso tratado.

NOVENO.- La decisión adoptada en la presente alzada, estimando en parte el recurso de apelación, conlleva la parcial estimación de las pretensiones instadas en demanda, por lo que, en su consecuencia, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias, a ninguna de las partes en litigio.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Bejar, (Salamanca), contra la sentencia dictada en fecha 31 de Julio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Béjar, revocamos parcialmente referida resolución, de modo que la demanda interpuesta por Dª Lina , Teresa y Bárbara se estima en el sólo pedimento relativo a declarar nulos los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios de fechas 5 de Agosto y 11 de Noviembre de 2006, referentes a la realización de las obras en elementos comunes del edificio, así como al pago y prorrateo del gasto aprobado en las mismas; y se desestima en el resto de pretensiones ejercitadas en la misma demanda, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.