Sentencia Civil Nº 58/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 213/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 213/2008.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2008-0001331

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000213/2008-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000660/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Juliana

Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL

Letrado/s: RUTH ALMARAZ PALMERO

Apelado/s: Julio

Procurador/es : JUAN IVORRA MARTINEZ

Letrado/s: CARLOS GARCIA GALAN

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Cristina Trascasa Blanco

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En ALICANTE, a diecisiete de febrero de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000058/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Juliana , representada por el Procurador Sr. BAEZA RIPOLL, CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. ALMARAZ PALMERO, RUTH, frente a la parte apelada Julio , representado por el Procurador Sr. IVORRA MARTINEZ, JUAN y asistido por el Ldo. Sr. GARCIA GALAN, CARLOS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Cristina Trascasa Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000660/2007 se dictó en fecha 26-10-2007 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 6 de septiembre de 1996 , entre las partes, DÑA. Juliana y D. Julio y D. Alexis con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- La hija mejor de ambas partes, AINOA SOFÍA, sometida a la patria potestad de ambos progenitores , quedará bajo la guardia y custodia del padre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio:

- Cuando el destino de la madre sea en el extranjero, podrá visitara su hija los periodos que ella elija, y estar con ella fuera del horario escolar. A su vez, Ainoa podrá visitar a su madre una vez al mes, siempre que se encargue ésta de las gestiones oportunas para hacer posible el viaje y del pago de los billetes. Con respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa, la madre permanecerá con la hija íntegramente durante este periodo. Durante las vacaciones de Navidad y verano, la niña pasará 1/3 de las mismas con el padre y dos tercios restantes con la madre , debiendo entre ambos progenitores llegar a un acuerdo para fijar qué periodos corresponderán a cada uno, decidiendo en su defecto la madre los años impares y el padre los pares.

- Cuando el destino de la madre sea España, el régimen de visitas será el de los fines de semana alternos, desde las 19:30 horas del viernes a las 20:30 horas del domingo, con entregas y recogidas en el domicilio paterno. La mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa , para cuyo cómputo se tendrán en cuenta los períodos que así lo sean en el lugar del domicilio de la menor, y conforme al acuerdo de los padres, decidiendo en defecto de acuerdo la madre los años impares y el padre los pares. Si del cómputo total de los días, resultaren éstos impares, se entenderá que el periódico se subdivide en dos idénticos siendo el día impar el que divide cada uno de ellos, correspondiendo al primer período hasta la una de la tarde (13:00horas). La madre deberá recoger a la menor al domicilio del padre. La mitad de los periodos de vacacionales de verano: El periodo de vacaciones de verano se entiende comprendido por meses de julio y agosto , permaneciendo la hija con un progenitor el mes de julio y con otro el de agosto, en defecto de acuerdo decidirá la madre en los años impares y el padre en los meses pares. La permanencia durante el mes de julio tendrá su inicio a las nueve de la mañana (9:00 horas) del primer día del mes, comenzando el periodo de permanencia del mes de agosto a las nueve de la mañana (9:00 horas) del ultimo día del mes de julio, terminando ese período a las nueve de la tarde (21:00 horas) del día último del mes de agosto, reanudándose a partir de dicho momento el régimen de comunicación y visitas previsto para los fines de semana. La madre recogerá y reintegrará a la menor, durante el periodo vacacional correspondiente, en la hora y domicilio en que se encuentre el padre. En su caso, el progenitor con el que la hija no conviva en el mes de verano que le corresponda, podrá visitarla y tenerla en su compañia dos fines de semana alternos , respetando los horarios previstos para el régimen de comunicación y visitas de los fines de semana. La madre podrá comunicarse con la menor por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, videoconferencia, etc.) o por correo, cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de la menor.

4º.- Se señala la cantidad de DOS MIL EUROS (2000) EUROS en concepto de alimentos en favor de la hija, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar la hija.

5º.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor del esposo.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Juliana , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000213/2008 señalándose para votación y fallo el día 16-02-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Critica la parte apelante, en primer término, el pronunciamiento de la Sentencia de la primera instancia que atribuye al padre la custodia de la hija habida de su matrimonio con el apelado, alegando que no han sido valorados los informes periciales por la misma aportados, ni el testimonio de la Doctora Begoña, autora de uno de dichos informes, a partir de cuyas pruebas , a su entender, debería haberse concluido que la Sra. Juliana está plenamente capacitada para ostentar la gurada y custodia de la niña, cuestionando las conclusiones alcanzadas por la psicóloga adscrita al juzgado y a tenor de las dudas que la misma manifestó albergar respecto de algunas de la cuestiones médico-psiquiátricos que le fueron planteadas el acto del juicio; insistiendo que solo ha sufrido episodios agudos como consecuencia de su enfermedad, habiendo afirmado la mencionada Doctora en su interrogatorio que es muy improbable que esas crisis se vuelvan a producir y significando la plena capacidad que acredita la responsabilidad que le ha sido conferida y asume como consejera de la Embajada de España en Londres.

Combate, en segundo lugar, la recurrente , y subsidiariamente, el "quantum" de la obligación de alimentos que le ha sido impuesta en la resolución apelada , la que a su juicio supone abonar a la contraparte una pensión compensatoria "encubierta", aduciendo que el importe total de los gastos que genera la educación y el cuidado de la menor no justifican que deba aportar para los mismos más de 720 euros, habida cuenta, además, del amplio régimen de visitas que ha sido establecido en la Sentencia apelada y que conllevará largas estancias de la menor en su compañía.

Por su parte, el Ministerio Público impugna también el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre alimentos , estimando más adecuada la fijación de una pensión mensual por importe de 1.400 euros.

SEGUNDO.- Tras examinar el conjunto de las pruebas documentales, en particular los informes periciales obrantes en autos, así como los interrogatorios practicados en juicio, no puede la Sala disentir de las razones en que la magistrado " a quo" ha fundado su decisión de atribuir la custodia al padre y al advertir que la misma ha sido adoptada tras considerar de forma muy meditada y ponderada las especialísimas circunstancias personales de todos los afectados por el pronunciamiento que ahora se impugna y, en particular, el prioritario y determinante interés de la menor al que atañe, el que informa que si bien su cuidado, su educación y su bienestar integral están de sobra asegurados en compañía de la madre apelante y de hecho podrían estarlo siempre en un futuro, de no verse afectada ésta nunca más por algún episodio agudo de su enfermedad , debe ser, en todo caso, considerada la posibilidad de nueva recaída, siendo que tal eventualidad no puede ser, ciertamente, descartada , según se obtiene de datos objetivos y científicos de suficiente solvencia que arrojan tanto el informe psiquiátrico-forense emitido a instancia de la parte hoy apelada, que significa cómo el trastorno bipolar I que padece la apelante es un trastorno recidivante que ocasiona que más del 90 de los sujetos que tiene un episodio maníaco, lo presente en el futuro, como los propios dictámenes que se invocan en el escrito de recurso tanto del Doctor Saturnino que informa de que en julio de 2004 aquella presentó una crisis disociativa, a principios de 2005 un cuadro depresivo de intensidad moderada; en marzo de 2006 otro episodio agudo que le llevó a precisar internamiento y en junio de 2006 otro episodio depresivo con ansiedad concomitante, como el de Doña Begoña, quien, además, al ser interrogada en el acto del juicio no pudo descartar de forma absoluta e inequívoca la posibilidad de que se repitieran dichas crisis maníacas; y por cuanto si bien es cierto que , como se apunta en el escrito de apelación , las últimas crisis vinieron propiciadas por las tensiones o problemas anudados a su proceso de separación y posterior divorcio , lo cierto es que en su reaparición futura puede tener un incidencia decisiva la tendencia de ésta a sobrecargarse de trabajo , en la que , desde luego, juega como circunstancia de riesgo el puesto de alta responsabilidad que ocupa la apelante en la Embajada de España en Londres. Ello unido a la falta de disponibilidad fuera de España de la ayuda inmediata de familiares hacen en el caso examinado más aconsejable la opción de la custodia paterna y tras haberse evidenciado la igual proximidad afectiva entre la menor y el padre, la mayor estabilidad emocional de éste, como concluye la psicóloga adscrita al Juzgado que depuso en el acto del juicio, y el círculo familiar físicamente más cercano y más amplio con que cuenta la niña en compañía del apelado.

TERCERO.- No puede, en cambio , ser ratificado el pronunciamiento de la Sentencia apelada que fija en 2.000 euros la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de la madre. Ciertamente, tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia , en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial , en modo alguno hacen perder la relación de filiación que , a tenor de lo normado en los artículos 143, 144 y 145 del CC da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos (ST.S. 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ) y así se ha recogido también por esta Sala en Sentencias, entre otras , de 10 de febrero de 2000 y de 6 de julio de 2005, pero como en estas resoluciones se declara también, a efectos de la fijación de alimentos , lo que el artículo 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación , en cualquier caso, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (S.S.T.S. 6 febrero 1942 ), 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 , 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978),siendo que, además , recae sobre la parte que solicita los alimentos la carga de ofrecer al menos una explicación razonable y prueba cumplida acerca de cuáles son las concretas o especificas necesidades por las que debe percibir la pensión de alimentos solicitada en la cuantía solicitada y de modo particular cuando ésta no se ciñe al importe del gasto de lo que pueden entenderse como necesidades básicas y que puedan ser económicamente evaluadas con arreglo a unos parámetros standard en función de la edad del alimentista, sino que se cuantifican en una determinada suma que además y con arreglo a un criterio general puede reputarse en alguna medida elevada.

Pues bien, en el caso que se somete a revisión de la Sala se advierte que el demandado al contestar a la demanda se limitaba a solicitar la fijación de la cuantía de alimentos en 3.000 euros remitiendo a las razones de petición expuestas en su acumulada demanda, en la que, como es de ver , resulta que no se hace mención alguna a las necesidades económicas de la menor y sólo se alude para fundamentar tal concreto pedimento a la cuantía de los ingresos de la alimentante que, ciertamente, entre el sueldo base y la indemnización que percibe por destino en el extranjero superan los 8.000 euros. Ello, sin embargo, en modo alguno justifica, a juicio de este Tribunal, la suma concedida en la primera instancia y toda vez que los gastos de la menor que han quedado acreditados en la causa y a instancias de la recurrente, son los de asistencia a un colegio privado por importe de 635 euros al mes, lo que ya incluye transporte y comedor , de forma tal que aun computando los demás gastos ordinarios por alimentos, vestido y ocio y considerando, en todo caso, que el padre puede y debe también contribuir con sus ingresos mensuales, que tiene reconocidos en el importe de 900 euros, al sostenimiento de su hija, la suma concedida en la primera instancia resulta, a todas luces, excesiva para una niña de 10 años , apareciendo más acomodado al conjunto de las circunstancias concurrentes y en las que debe tenerse en cuenta también tanto el amplio régimen de visitas que ha sido concedido a la madre, que comportan a cargo de ésta gastos mensuales desplazamiento y largas estancias de la menor con la apelante en período vacacional, como lo elevado del coste de la vida que ésta debe afrontar para residir en Londres, habiéndose acreditado que el alquiler de la vivienda ya le suponen más de 3.000 euros mensuales, que se establezca como pensión alimenticia para gastos ordinarios mensuales la de 1000 euros, a la que deberá reducirse la cuantía fijada en la primera instancia.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hará expreso pronunciamiento de condena con relación a las costas devengadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación deducido por la demandada Dª Juliana, representada por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll contra la Sentencia de 16 de febrero de 2009, dictada en los autos de que dimana el presente rollo por el juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma Resolución, para establecer como pensión alimenticia para gastos ordinarios la de 1000 euros mensuales, confirmando en cuanto al resto la resolución apelada , sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.