Sentencia Civil Nº 58/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 23/2009 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00058/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 23/09

Asunto: DIVISIÓN HERENCIA 358/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.58

En Pontevedra a cuatro de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de división de herencia 358/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 23/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Mariana , representado por el procurador D. NURIA SANABRIA DELGADO y asistido por el Letrado D. DAVID RODRÍGUEZ SEOANE, y como parte apelado-demandado: D. Ángela , representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. ALBERTO ALONSO CEREZAL; DÑA Raquel , DÑA Carla , DÑA Mercedes , DÑA Carolina , representados por la procuradora DÑA MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistidos del letrado D. VALENTIN VALLEJO PEREIRA, y demandados en rebeldía: D. Rosendo Y D. Ismael , y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 14 octubre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1.- Crédito a favor de Dña Mariana por los honorarios de abogado y procurador devengados en el expediente de declaración de herederos ab intestato número 201/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Vilagarcía de Arousa por importe de 2000 euros.

2.- Crédito a favor de Dña Raquel , Dña Carla , Dña Mercedes y Dña Carolina por los honorarios de abogado y procurador devengados en el expediente de declaración de herederos ab intestato número 201/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Vilagarcia de Arousa por importe de 1160,91 euros.

Procede imponer las costas causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mariana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Mariana se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de división de herencia, fase de inventario, a fin de que se incluya en el patrimonio hereditario de su causante D. Alfonso un piso sito en la localidad de Vilagarcía de Arousa y que fue excluido al considerar el juzgador que se habían cedido los derechos que por él se tenían a un tercero en el año 1979. Aduce a su favor que los firmantes del documento de cesión sólo lo hicieron de los derechos que les pudiesen corresponder como herederos de D. Alfonso , sobre ese bien concreto y no sobre todos los demás derechos y obligaciones del mismo. No puede hacerse cesión de derechos sobre bienes concretos de la herencia que no se ha partido todavía por lo que entretanto Dª Antonia , la cesionaria no ha adquirido bien alguno. No procede la imposición de costas habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho en el caso que nos ocupa.

A esta pretensión se opone Dª Raquel , Dª Carla , Dª Mercedes , y Dª Carolina aduciendo que lo que nuestro derecho no admite es la enajenación por parte de un heredero de bienes concretos integrantes de la masa hereditaria y sí de los derechos que sobre ese bien concreto pudiera corresponderles a los cedentes sobre el piso en cuestión,

Dª Ángela se opone al recurso aduciendo que todos los coherederos han efectuado una enajenación de los derechos hereditarios del causante sobre este bien en cuestión y no de todos los demás de la herencia. Se opone a la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- Para una mejor exposición de lo acontecido en los presentes autos conviene precisar la intervención de cada uno de los litigantes.

Veamos, Dª Mariana promueve expediente de división judicial de la herencia de su fallecido tío D. Alfonso , fallecido el 30 de enero de 1979, habiendo sido declarada heredera en virtud del Auto de 31 de enero de 2008 en unión de sus hermanos y primos, también llamados a este procedimiento.

Sucede sin embargo, que esta Sala detecta que en el procedimiento existen varias anomalías.

En primer lugar, D. Alfonso fallece el 30 de enero de 1979, en estado de soltero y sin hijos ni ascendientes. En ese momento y a tenor del cuestionado documento de cesión de 7 de abril de 1979 le sobreviven los siguientes hermanos y sobrinos:

Dª Antonia , a la sazón medio hermana del causante fallecida en 2005

Dª Blanca (casada con D. Sergio ), y madre de la codemandada Dª Carolina

Dª María Virtudes (se dice, separada de hecho de D. Rosendo ) y madre de la actora Dª Ana María , y de sus hermanos Ismael , Rosendo y Ángela

Dª Mercedes , Dª Raquel y Dª Carla hijas y herederas de la hermana del fallecido, Dª Marí Luz (en el Auto de declaración de herederos se dice Ana María )

Dª Begoña , Dª Virginia , D. Jose Pedro , Dª Margarita , Dª Estela , D. Ramón y Dª Araceli , hijos y herederos de Rogelio .

Dª Francisca

Dª Emilia

D. Carlos Antonio

Es decir, que al fallecimiento del causante le sobreviven los siguientes Hermanos: Dª Francisca , Dª Emilia , D. Carlos Antonio , los tres residentes en el extranjero; Dª Antonia ; Dª Blanca ; Dª María Virtudes (madre la actora)

Sobrinos: Dª Mercedes , Dª Raquel y Dª Carla hijas y herederas de la hermana del fallecido, Dª Marí Luz (en el Auto de declaración de herederos se dice Ana María ) Marí Luz , previamente fallecida

Dª Begoña , Dª Virginia , D. Jose Pedro , Dª Margarita , Dª Estela , D. Ramón y Dª Araceli , hijos y herederos de Rogelio , previamente fallecido a 7 de abril de 1979.

El 31 de enero de 2008 se dicta Auto de declaración de Declaración de herederos de D. Alfonso , a los siguientes:

D. Ismael , Dª Mariana , Dª Ángela y D. Rosendo (hijos de Dª María Virtudes , que sobrevivió a su hermano)

Dª Mercedes , Dª Raquel , Dº Carla , hijos de Ana María , fallecida a fecha 7 abril de 1979

Dª Carolina , hija de Dª Blanca , que sobrevivió a su hermana.

Pues bien, es evidente que el mencionado Auto es radicalmente nulo toda vez que declara a herederos a quienes no lo son (la actora y sus hermanos hijos de Ángela que sobrevivió a su hermano, el causante; así como de Dª Carolina , que sobrevivió también a su hermano Alfonso ; es dudoso el caso de los hermanos Mercedes Carla Raquel porque se desconoce la fecha de fallecimiento de su hermano), y a la vez omite en esta declaración a hermanos del causante que estaban vivos a la fecha de su fallecimiento (caso de María Virtudes , y Blanca , y de los hermanos residentes en el extranjero Dª Francisca , Dª Emilia y D. Carlos Antonio , el caso de Dª Ana María no nos consta exactamente la fecha de su fallecimiento y sólo que el 7 de abril de 1979 estaba ya fallecida). En cuanto a los hijos de Rogelio sucede lo mismo toda vez que consta su fallecimiento, pero no la fecha anterior o posterior a su hermano.

Para los casos de premoriencia resulta que el heredero fallece antes que su causante, transmite entonces a sus propios herederos los derechos que tendría en la herencia de aquél. El segundo de los sujetos no ha llegado nunca a ser heredero del primero, no ha tenido jamás vocación ni delación hereditaria, con posibilidad de aceptar o repudiar la herencia, pues su causante todavía vivía al tiempo de su fallecimiento. Por ello, en el derecho de representación existe una única sucesión mortis causa del primer causante, pues los herederos del segundo causante suceden directamente al primero. En el supuesto del "ius transmisionis" del art. 1006 del Código Civil , que es el que se da en el caso presente respecto de la promovente, se produce no una premoriencia del heredero respecto del causante (Dª María Virtudes vivía cuando falleció su hermano Alfonso ), sino una postmoriencia al mismo; fallece el heredero después que el causante; ya se ha abierto la sucesión y por tanto el heredero antes de fallecer ya tiene vocación y delación hereditaria, posibilidad de aceptar o repudiar la herencia, aceptación que a todas luces tuvo lugar a la vista del documento de cesión.

Esto es, Dª Mariana nunca heredó a su tío directamente, sino que lo hizo su madre que es a quien habría que declarar heredera junto con todos los hermanos del difunto que le sobrevivieran, así como aquellos otros sobrinos cuyos padre o madre hubieran premuerto a Dª Alfonso y en este caso por derecho de representación de conformidad con lo dispuesto en el primer caso con los Art. 657, 912 y ss y 924, 925 y 926 y ss del C. Civil .

La nulidad del título invocado por la promovente es absoluta y la invalida para promover el presente procedimiento por falta de legitimación activa en los términos del Art. 793 toda vez que no ha acreditado interés alguno en la herencia de su tío Alfonso en la medida que no consta la condición de heredera de su madre María Virtudes única cualidad que la legitimaría como interesada en la herencia del causante. Es decir, que Dª Mariana ostentará interés en la herencia de su tío en la medida que lo sea de su madre por haber esta a su vez heredado a su hermano. En la parte pasiva del procedimiento otro tanto habría que decir de sus hermanos.

Esta misma situación es predicable de los hermanos Mercedes Carla Raquel para el caso de su madre Mariana sobreviese a su hermano y desde luego de Dª Carolina , cuya madre Dª Blanca sobrevivió a D. Alfonso .

Pero es más, desde el punto de vista de la legitimación pasiva también existen otros obstáculos de mayor entidad, esto es, que conforme al Art. 783 de la LEC también debían haber sido citados nº 2 , los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueran conocidos, cuando no coste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato, puesto en relación con el nº 7 relativo a aquellos otros parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios departe alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, en cuyo caso la ley prevé se cite al Ministerio Fiscal.

Así las cosas habrían de citarse para la división del caudal hereditario a todos aquéllos interesados en la herencia de D. Alfonso y están ausentes todos los hermanos.

En el caso que nos ocupa no cabe hablar de vulneración de derecho alguno ni de incongruencia de la resolución que dictamos toda vez que la legitimación activa es apreciable de oficio. Así:

En la Sts 3-7-2000 se establece que "Si la parte ahora recurrente no recurrió de la sentencia de primera instancia que rechazaba la excepción alegada por ella, resulta procedente, en contra de lo alegado en el escrito de impugnación del recurso formulado por las actoras-recurridas, entrar en el examen del motivo ya que la existencia o no de legitimación «ad causam» es cuestión que afecta al orden público procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo del proceso (sentencias, entre otras, de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 22 de febrero de 1996, 24 de enero de 1998 y 30 de julio de 1999 )."

Sts 16-5-2000 "Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación «ad causam» se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta Sala al conocer del recurso de casación (SSTS 20-10-1993, 1-2-1994, 13-11-1995, 30-12-1995 y 24-1-1998 entre otras), con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos aquí examinados caen absolutamente por su base.

La STS 30-6-1999 cuando establece que "Los motivos se desestiman en concordancia con la reiterada doctrina de esta Sala (SS. de 13 de noviembre de 1995, 6 de mayo de 1997 y 24 de enero de 1998 , y las que se citan en ellas), según la cual la legitimación activa para solicitar de los órganos jurisdiccionales lo que se considera procedente es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos. Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello. En el caso de autos, la reclamación de devolución de lo percibido por virtud de un acuerdo que posteriormente se anula debe formularla la sociedad cuyo órgano correspondiente adoptó ese acuerdo, no un accionista de la misma que no tiene ninguna relación jurídica con don Ramón S. G. La actuación del accionista está en función de si la sociedad cumple o no su obligación, pero no hay precepto legal que le autorice a suplantarla por su propia voluntad.

La STS 6-5-1997 El motivo se estima porque la reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o «ad causam» puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución (SS. 17 julio 1992, 20 octubre 1993, 1 febrero 1994 y 22 febrero 1996. En cuanto a la legitimación pasiva, S. 13 noviembre 1995 ). Aplicando tal doctrina aquí, se tiene que el actor carece absolutamente de todo interés para obtener una sentencia condenatoria de la demandada, por cuanto la base de su petición la constituye los daños causados a la producción agrícola de su finca, mientras que la prueba documental ha puesto de relieve que en la época de su causación se hallaba arrendada, y así lo pone de relieve el fundamento jurídico 2.º de la sentencia recurrida, que, extrañamente, no obtiene de ello ninguna consecuencia para la acción ejercitada, con lo que se llega al paradójico resultado de conceder una elevada indemnización a quien ningún perjuicio ha sufrido, quien no ha sido perjudicado, sino el arrendatario.

Es por ello que la pretensión de la actora apelante debe ser rechazada ab initio y declarar la falta de legitimación activa de la misma para promover, en el momento que lo hizo, y a salvo la declaración de heredera de su madre María Virtudes en los términos que se dejan expuestos en esta resolución, la división del patrimonio hereditario de su tío.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que acogiendo de oficio la excepción de falta de legitimación activa se impone la desestimación de la demanda y del Recurso de apelación formulados por Dª Mariana representada por la Procuradora Dª Encarnación Fernández Sánchez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 358/08 sobre división judicial de patrimonios la debemos desestimar y desestimamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.