Sentencia Civil Nº 58/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 245/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00058/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 245/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a uno de marzo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 245 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 16/2008, en los que son parte, como apelante, la demandante DOÑA Guillerma , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en Avenida DIRECCION000 , NUM000 , "Urbanización DIRECCION001 ", chalet NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña María-Ángeles González González, y dirigida por el abogado don Pedro Trashorras López; y como apelados, los demandados DON Pascual y DOÑA Rosana , mayor de edad, vecinos de La Coruña, con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 , " DIRECCION001 ", chalet NUM003 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM004 y NUM005 , representados por la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino, y dirigidos por la abogada doña Verónica Pérez-Outumuro y Souto; versando la apelación sobre instalación de un cenador en terraza privativa.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debe desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora doña Ángeles González González en nombre y representación de doña Guillerma , contra don Pascual y doña Rosana .

Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Guillerma , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Pascual y doña Rosana escrito de oposición. Con oficio de fecha 20 de abril de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 22 de abril de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 245/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la procuradora doña María-Ángeles González González en nombre y representación de doña Guillerma , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña María del Mar Uriarte González-Camino, en nombre y representación de don Pascual y doña Rosana , en calidad de apelada. Se tuvo por personadas y parte a las citadas procuradoras, con quienes se entenderían sucesivas diligencias como en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 13 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 9 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Guillerma es propietaria, con carácter presuntivamente ganancial, del chalet número NUM001 de la " DIRECCION001 " en esta ciudad.

2º.- La sociedad de gananciales formada por don Pascual y doña Rosana es titular dominical del chalet número NUM003 de la misma urbanización.

3º.- Los chalés de esta urbanización, del tipo de los comúnmente conocidos como pareados o adosados, forman una sola comunidad de propietarios en división horizontal, según escritura pública otorgada el 21 de febrero de 1995, e inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de este distrito hipotecario. En la escritura de constitución se estableció un estatuto privativo en el que, en lo que aquí interesa, se menciona: «4º.- Además de las limitaciones que impone la Ley, no podrá el propietario: a.- Modificar la configuración de las estructuras arquitectónicas exteriores.- b.- Instalar toldos o cortinas exteriores sin la previa autorización de la Junta de Comunidad, a fin de lograr una armonía en cuanto a su forma y color...».

4º.- En el año 2007 don Pascual y doña Rosana , en una terraza privativa existente a la altura de la placa de la primera planta alta de su vivienda, instalaron un cenador de planta octogonal, formado por una estructura de aluminio lacado en blanco, la parte inferior de cada cara está cerrada con planchas de aluminio, y la superior tiene dos ventanales de apertura lateral; la cubierta es un tejado a ocho aguas, y aparentemente el material de cubrición es teja cerámica plana; en cuyo interior, que tiene instalación eléctrica, se ubica una mesa circular y varias sillas. Aunque no se ha practicado prueba pericial para determinar las dimensiones exactas, es una estructura muy aparatosa, perfectamente visible desde el exterior. El cenador fue instalado por una empresa especializada en el sector del aluminio.

5º.- En junta de propietarios celebrada el 3 de septiembre de 2007 se trató sobre la instalación de este cenador.

6º.- El 4 de enero de 2008 doña Guillerma , a título personal y como comunera, pese a que en la Junta de Propietarios aparentemente se le había autorizado para solicitar judicialmente la retirada del cenador, formuló demanda en juicio ordinario por razón de la materia contra don Pascual y doña Rosana , solicitando que se condenase a los demandados a retirar el cenador. Admitida a trámite, y emplazados los demandados, éstos se personaron en las actuaciones y se opusieron a la demanda.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que ésta se alza.

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso de apelación interpuesto por doña Guillerma , parece preciso analizar con carácter previo las alegaciones de los apelados, don Pascual y doña Rosana , en relación con la legitimación de aquélla, así como los supuestos móviles espurios que rigen su actuación.

Quien sea titular en la comunidad de propietarios, conjunta o aisladamente, puede ejercitar toda clase de acciones tendentes a la efectividad de sus derechos. Es por ello que cualquier comunero puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye. Defensa que puede ejercitarse por propia decisión, bien sea para suplir el desinterés del presidente o de la Junta, e incluso cuando los demás muestren su disconformidad con promover el juicio. La sentencia, en cuanto sea beneficiosa para la comunidad, aprovechará a todos los cotitulares; y si fuere perjudicial, en nada les afectará. Legitimación activa que viene reconocida jurisprudencialmente [Ts. 6 de abril de 2006 (Ar. 5321), 14 de octubre de 2004 (Ar. 6569), 22 de octubre de 1993 (Ar. 7758) y 17 de abril de 1990 (Ar. 2721), entre otras muchas]. En consecuencia, doña Guillerma , como miembro de la comunidad de propietarios en propiedad horizontal, está legitimada activamente para ejercitar acciones contra don Pascual y doña Rosana , tendentes a que retiren el cenador, en cuando considera que infringen normas de la Ley de Propiedad Horizontal, o de los estatutos de la comunidad. Por otra parte, y como quedó reflejado en el juicio, doña Guillerma no actúa en solitario, sino que otros comuneros firmaron un pacto por el que, si bien ella era la que ejercitaría la acción, los demás otorgantes compartirían con ella los gastos del litigio.

Los motivos últimos o causas íntimas de la razón por las que las personas actúan en la vida jurídica, bien concertando negocios jurídicos, otorgando consentimientos, o, como en este caso, ejercitando acciones judiciales, suelen quedar al margen del Derecho, salvo que se causalicen, o puedan dar lugar a la aplicación de figuras jurídicas preventivas. Es por ello que, en principio, la alegación de que un determinado grupo de propietarios están enemistados con don Pascual y doña Rosana , y que la formulación de la demanda obedece a motivos espurios o un deseo de venganza no tiene trascendencia jurídica alguna. En principio estaría impetrando el auxilio judicial en defensa de un derecho que considera que le asiste. Salvo que se pudiera aplicar figuras como el abuso de derecho o el fraude de ley, esos motivos últimos no pueden ser tenidos en consideración alguna. El hecho objetivo a analizar es si don Pascual y doña Rosana tienen derecho o no a mantener ese cenador en su terraza.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega una infracción del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ya que la instalación del cenador supone la ejecución de una obra que altera la configuración del edificio.

El motivo debe ser estimado.

El artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal establece «El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.- En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador».

Para adentrarse en el estudio de qué obras puede realizar cualquier propietario en un inmueble en propiedad horizontal, puede partirse de la didáctica sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1996 (Ar. 1590 ), que sistematiza la correcta interpretación de los artículos 7 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal en la siguiente forma:

A) Obras permitidas a cualquier comunero: Según el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , comprenderían:

1º.- Las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular, tanto se refieran a la modificación de sus elementos arquitectónicos (por ejemplo ejecutar nueva tabiquería, cambiar la existente, apertura o cierre de puertas), como a las referidas a instalaciones o servicios de ese espacio privativo (fontanería, electricidad, calefacción, etcétera). Pero siempre que sean dentro de ese espacio privativo.

Pero la posibilidad de ejecutar este tipo de obras se supedita a que cumplan cuatro condiciones:

a) Como dice el precepto comentado, que con las obras realizadas en el espacio privativo «no se menoscabe o altere la seguridad del edificio», es decir que no se afecte, modifique, perjudique, cambie o debilite la solidez del inmueble, su cimentación, paredes y muros maestros en su caso, vigas, pilares.

b) Tampoco que «no menoscabe o altere... su estructura general», que es la composición o conjunto de lo edificado.

c) Ni que se «menoscabe o altere... su configuración o estado exteriores » que jurisprudencialmente se concreta que es la forma o aspecto que presenta el inmueble visto desde fuera; su forma geométrica y volumen.

d) Por último que las obras ejecutadas no «perjudique los derechos de otro propietario»; siendo ejemplo clásico la realizada por un comunero que priva al vecino de luces, vistas, o le impone servidumbres que no está obligado a autorizar.

2º.- Las obras contempladas en el artículo 9.1, b) de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando establece la obligación de todo propietario de «Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder».

B) Las obras no permitidas al propietario:

1º.- Las realizadas en su espacio privativo en cuanto alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario (artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

2º.- Las que pretenda ejecutar «en el resto del inmueble» (es decir, bien en los elementos comunes, bien en elementos privativos de otros comuneros), en cuanto impliquen «alteración» (párrafo 2º del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

3º.- Incluso debe significarse que «las reparaciones urgentes» en elementos comunes tampoco puede acometerlas por sí mismo, sino que dicho párrafo impone la obligación de comunicarlas «sin dilación al administrador» del inmueble.

4º.- Tampoco puede "exigir", y menos ejecutar por su cuenta, obras que consistan en consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble su naturaleza y características (artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Podrá exigirlas cuando se trate de obras de conservación o habitabilidad, pero no ejecutarlas él unilateralmente.

Cuando se trata de discernir si una obra en concreto altera el estado o la configuración exterior de un edificio, debe partirse de que la configuración es un concepto jurídico y no técnico. Así se ha entendido que se varía la configuración de un edificio cuando se transforma lo abierto en cerrado, o se amplía el volumen edificado, o se altera el aspecto externo, rompiendo la armonía que se supone en la obra arquitectónica. Es el aspecto que ofrece una particularidad en relación con el conjunto. Así se ha venido interpretando jurisprudencialmente [Ts. 19 de mayo de 2003 (Ar. 4857), 27 de junio de 1996 (Ar. 4795), 20 de abril de 1993 (Ar. 3106), 30 de enero de 1991 (Ar. 519) y las que en ellas se citan].

Aplicando dicha doctrina al presente caso, es obvio que el cenador instalado, por su carácter fijo, dimensiones de su estructura y visibilidad, altera notoriamente la configuración exterior del edificio. Convierte un espacio abierto en cerrado, con un considerable incremento del volumen edificado (cuando consta en la inscripción registral que existieron problemas con el Ayuntamiento de La Coruña por agotarse en exceso la edificabilidad máxima de la zona urbanística). Dejando al margen el mejor o menor "buen gusto" de la construcción, es evidente que para cualquier observador imparcial ese cenador altera la correlación en el entorno arquitectónico. Es un "parche", algo anómalo, distorsionando el conjunto, que rompe la estética inicial.

No puede aceptarse la tesis de los apelados en el sentido de que se trata de una construcción "móvil" o "no fija", por el mero hecho de que afirmen que no está anclada al suelo de la terrada. Es estructura, por sus dimensiones, características y materiales empleados, tiene una clara vocación de permanencia. No puede calificarse como "desmontable", ni pretender equipararla a un toldo o sombrilla que se pueda colocar durante los meses de verano.

Estimación del motivo que conlleva que la demanda debe ser estimada, siendo procedente la retirada de la estructura levantada.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se fundamenta en una vulneración de la cláusula 4ª del estatuto de la comunidad instaurado en el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Aunque la estimación del precedente haría innecesario el análisis del presente, debe indicarse, por lo que posteriormente se dirá, que el motivo tendría que ser estimado.

En el estatuto de la comunidad, como se dijo, se establece «4º .- Además de las limitaciones que impone la Ley, no podrá el propietario: a.- Modificar la configuración de las estructuras arquitectónicas exteriores.- b.- Instalar toldos o cortinas exteriores sin la previa autorización de la Junta de Comunidad, a fin de lograr una armonía en cuanto a su forma y color...». Cláusula que impone a los comuneros una especial restricción a la hora de modificar la configuración exterior del conjunto urbanístico. Hasta el punto de que para instalar simples toldos o cortinas exteriores se requiere que previamente la junta de propietarios haya alcanzado un acuerdo sobre la forma y color que deben tener. Luego si para un toldo se exigen tales requisitos, claramente se deduce que la prohibición de construcciones fijas está establecida con especial carácter en los estatutos de la comunidad.

SEXTO.- Debe rechazarse el argumento de los apelados en el sentido de que existen otras obras similares, cuya retirada nunca se instó; o la supuesta vulneración del derecho a la igualdad.

Es cierto que se ha establecido que no puede considerarse obra no permitida el cierre de una terraza privativa cuando los demás comuneros, o la mayoría, ya la tienen cerrada, porque no tiende a alterar la configuración, sino a igualarla; y ordenar su derribo sería contrario al principio de igualdad [Ts. 5 de marzo de 1998 (Ar. 1577), 31 de octubre de 1990 (Ar. 8277)].

Pero se omite que para ello es preciso que concurra un elemento fáctico esencial, que los demás comuneros, o una gran mayoría, tengan instalaciones similares en sus terrazas privativas. Y no se ha acreditado que exista ninguna otra.

Los apelantes aportan unas fotografías con su contestación a la demanda, en las que supuestamente se podría observar la existencia de actuaciones similares a la suya. Pero analizándolas se advierte:

La fotografía número 1, al folio 96, es su propio cenador.

Las fotografías números 2 y 3, folios 97 y 98, corresponden a otro chalet, en el que se puede comprobar que, en la zona izquierda de la pared exterior, colocó un toldo enrollable; en la parte derecha existe una cubrición de pequeñas dimensiones, a modo de visera traslúcida. Aquél ninguna relevancia tendría, pues ese tipo de toldos (u otras cubiertas provisionales como pueden ser las sombrillas) en principio tienen un evidente carácter desmontable, de utilización esporádica. Lo único que podría cuestionarse es si se adapta a lo que sobre el particular tenga establecido la comunidad, conforme a la cláusula de los estatutos que se transcribió. El tejadillo o visera, podría no acomodarse a las normas comunitarias. Pero, en lo que aquí interesa, sus dimensiones y características ninguna proporción ni relación guardan con el cenador instalado por don Pascual y doña Rosana .

Las fotos 5 y 7 muestran toldos.

Las obrantes a las páginas 101, 103, 106, 111 y 112 se ignora cuál es la causa de aportarlas.

Las fotos de las páginas 104 y 105 reflejan una chimenea de aluminio, que parece servir para evacuar humos de una caldera de uso doméstico.

Y las restantes muestran un mero aparato de aire acondicionado de uso doméstico.

Es decir, no guardan ninguna relación arquitectónica con lo que es objeto de debate en este litigio: el cenador de los apelados. No se ha probado que ningún otro vecino tenga instalado en su terraza un elemento arquitectónico que pueda parecérsele.

Pero es que, aunque se admitiese su postura, debe significarse que las obras de alteración se habrían realizado en 5 chalés, y la urbanización está compuesta por 19.

No puede aceptarse que se haya vulnerado el principio constitucional de igualdad, basándose en que existen obras en otras viviendas. Para que pudiera apreciarse sería preciso constatar la similitud de las obras; la situación legal o ilegal de las mismas; y además las otras se hicieron sin que conste que hasta el presente se haya mostrado oposición [Ts. 15 de febrero de 2006 (Ar. 2944)].

Y ninguna norma impone a doña Guillerma , o a cualquier otro comunero, que inicie acciones contra quienes realizaron obras que don Pascual y doña Rosana consideran ilegales. Si así lo consideran éstos, pueden ejercitar ellas las acciones correspondientes, si viere convenirles.

SÉPTIMO.- Tampoco podría prosperar la alegación de los apelados sobre una especie de consentimiento por parte de los demás comuneros, o por lo menos la mayoría.

Se está admitiendo la posibilidad de entenderse prestado el consentimiento de forma tácita por parte de la comunidad de propietarios a la obra realizada cuando así pueda deducirse del lapso temporal que media entre la realización de la obra y la reclamación ante los Tribunales.

A modo de ejemplo pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986 (Ar. 2064) y 28 de abril de 1992 (Ar. 4467 ), en las que se estima prestado el consentimiento de forma tácita al haber transcurrido cuatro años desde la realización de la obra sin oposición alguna; o la de 16 de octubre de 1992 (Ar. 7829), donde habían transcurrido más de veinte años; en la de 13 de julio de 1.995 (Ar. 5963), relativa al transcurso de dieciocho años desde la realización de un sótano en el bajo del inmueble; o la de 19 de diciembre de 2005 (Ar. 152 de 2006), en la que habían transcurrido 18 años; o la de 31 de enero de 2007 (Ar. 590), en la que se considera prestado el consentimiento tácito, dado el período transcurrido, para realización de obras por los demandados en el patio y en el hueco de la escalera, con el resultado de su anexión al local de su propiedad; o la de 5 de octubre de 2007 (Ar. 6469), referida a la instalación de un tubo de salida de humos, apertura de ventanales, y colocación de un aparato industrial de aire acondicionado, en una churrería que llevaba nueve años de explotación; o la de 23 de octubre de 2008 (Ar. 5788), en cuanto al cerramiento realizado en la fachada del edificio sin autorización de la Comunidad de Propietarios ni oposición de ésta durante ocho años; o la de 5 de noviembre de 2008 (Ar. 5897), en que las terrazas se habían cerrado entre siete y trece años antes; o la de 16 de julio de 2009 (Ar. 4476), referida a unas obras de cierre en la meseta del patio de luces que llevaban entre 15 y 20 años realizadas.

Ahora bien, la doctrina del consentimiento tácito debe aplicarse de forma muy ponderada, pues el mero conocimiento, y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento; ya que una interpretación laxa conllevaría que, por esta vía se acortasen los tiempos de prescripción de las acciones que establece el Código Civil, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (Ar. 8580 ).

En la misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2007 (Ar. 249 de 2008 ), recuerda que:

1º.- Es conocida la jurisprudencia que establece que el mero conocimiento no equivale a consentimiento;

2º.- el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos;

3º.- el conocimiento de los actos sancionables no supone su consentimiento;

4º.- no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto;

5º.- el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura la conformidad del agente;

6º.- quienes alegan la existencia de un consentimiento tácito de los demás comuneros deben probar que éstos conocían las obras en los elementos comunes; e igualmente deben acreditar su aceptación; sin que pueda acudirse a la prueba de presunciones;

Y 7º.- esta doctrina solamente es aplicable:

a) con carácter excepcional, nunca como regla general;

b) siempre referida a alteraciones de elementos comunes que resulten inocuas para los demás comuneros;

c) que hayan sido toleradas durante años;

d) y, además, que la oposición no reporte beneficio alguno para la comunidad, entendida como el conjunto de comuneros.

Siendo de destacar que

1º.- La sentencia de 23 de octubre de 2008 (Ar. 5788 ) concluye que procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad».

2º.- La de 16 de julio de 2009 (Ar. 4476) que también procede «Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en el patio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de la parte actora y de la Comunidad de Propietarios resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad».

Pero es que, en el presente caso, reconocido que el cenador se instaló en el año 2007, ya el 3 de septiembre de 2007 se trató en junta de propietarios, y en enero de 2008 se formuló la demanda. Luego nunca existió ese consentimiento tácito.

Igualmente se probó que varios comuneros se oponen a su instalación, hasta el punto de haber suscrito un acuerdo con doña Guillerma de contribuir a los gastos que puedan derivarse del presente litigio.

OCTAVO.- El resultado de la junta de propietarios celebrada el 2 de diciembre de 2008 en nada afectaría a la cuestión.

En primer lugar, lo que reflejaría es que, hasta ese momento, el cenador constituía una alteración no permitida. Por lo que a la situación existente en el momento de formularse la demanda (principio «perpetuatio iurisdictionis»), el cenador tenía que ser retirado. Por lo que nunca procedería la imposición de las costas de la instancia doña Guillerma .

En segundo, se incurre en un lamentable error en la redacción del acta, cuando se afirma que «por tanto, por mayoría, resultado estimada la propuesta de autorizar la instalación de cenadores... por lo que se autoriza la instalación del cenador efectuada en el chalet nº 19». Dejando al margen del error en el número del chalet, que se repite varias veces, el redactor tiene por aprobado un acuerdo, por mayoría, cuando se trata de una alteración del estatuto de la comunidad, y por lo tanto se requiere la unanimidad (artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal ). Nunca podría proclamarse que el acuerdo había sido aprobado, pues al no estar todos los comuneros presentes o representados, se ignoraba la postura que adoptarían los ausentes una vez se les notificase el acta. Pero es que desde el momento en que constan votos en contra, el acuerdo no está aprobado, diga lo que diga quien dirige la junta y redacta el acta. No se obtuvo la unanimidad exigible, por lo que la propuesta fue rechazada. No pueden autorizarse de forma global y genérica obras de alteración de la estructura y configuración exterior de un edificio por simple mayoría, máxime cuando están expresamente prohibidas en el estatuto comunitario.

NOVENO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada, estimándose íntegramente la demanda formulada. Estimación de la demanda que conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Guillerma , contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de La Coruña , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 16/2008, a su instancia contra don Pascual y doña Rosana , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando íntegramente la demanda formulada:

1º.- Debemos declarar y declaramos que el cenador instalado por don Pascual y doña Rosana en la terraza posterior del chalet número diecisiete, de su propiedad, en la " DIRECCION001 " de esta ciudad, a que se refiere el presente litigio, es una obra que vulnera lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como la cláusula 4ª del estatuto de la comunidad de propietarios.

2º.- En consecuencia, debemos condenar y condenamos a los demandados a que procedan de inmediato a retirar el cenador de la terraza, reponiendo la configuración y estado al momento anterior a su instalación.

3º.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a los demandados.

4º.- Y sin especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.