Sentencia Civil Nº 58/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 561/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00058/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 561/09

Proc. Origen: 1404/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 10 de A Coruña

Deliberación el día: 17 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 58/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 561/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 10 de A Coruña, en Juicio 1404/08, sobre modificación de medidas en separación, siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, seguido entre partes: Como apelante DOÑA Ramona , representada por la procuradora Sra. CASAL BARBEITO y como apelado-impugnante DON Jeronimo , representado por la procuradora Sra. SOUTO FERNÁNDEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 13 de mayo de 209, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Souto Fernández, en nombre y representación de Don Jeronimo , se acuerda reducir la cuantían de la pensión compensatoria que ha de percibir la Sra. Ramona , establecida en la sentencia de fecha 9 de marzo de 1995,fijándola en la suma de 450 euros al mes, que se abonará en los cinco primero días de cada mes, por mensualidades anticipadas, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Ramona que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de febrero de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 13 de mayo de 2009, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Jeronimo , reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria que ha de recibir la Sra. Ramona , establecida en la sentencia de separación de fecha 9 de marzo de 1995, fijándola en la suma de 450 euros al mes.

En el fundamento de derecho segundo de la referida resolución se establecen como razones de lo decidido que ".....no cabe duda que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta a la hora de dictar la sentencia de separación de fecha 9 de marzo de 1995, ya que en la misma se partía del hecho que el Sr. Jeronimo había percibido en el año 1994 la suma de 3.741.346 pts, al trabajar en la entidad Fenosa, por lo que se estableció una pensión compensatoria de 100.000 pts al mes, que en la actualidad con la actualización asciende a la suma de 796,54 euros, mientras que en la actualidad el Sr. Jeronimo se encuentra, desde el mes de diciembre de 2007, en situación de jubilación, habiendo percibido en el año 2008 la cantidad de 15.183,56 euros, es decir unos 1138,69 euros al mes, mientras que en el año 2009 percibió unos 1149,82 euros al mes ( según se desprende de la documentación remitida por la Tesorería General de la Seguridad Social), por lo que se puede entender que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifican una modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de separación, ya que a la hora de fijar el importe de la pensión compensatoria se tuvo en cuenta que el Sr. Jeronimo percibía unas 300.000 pts. al mes, mientras que en la actualidad y debido a su jubilación percibe unas 200.000 pts. al mes, por lo cual procede reducir el importe de la pensión compensatoria a percibir por la Sra. Ramona a la suma de 450 euros al mes, pero rechazando la pretensión de que se fije una limitación temporal de la pensión compensatoria".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, realizando las siguientes alegaciones:

1º) El hecho en el que se basa la reducción de la pensión compensatoria que ordena la sentencia es la supuesta disminución de los ingresos que percibe el actor, consecuencia, supuestamente, de su jubilación. Así la sentencia considera que al tiempo del establecimiento de la pensión compensatoria el actor percibía aproximadamente 300.000pts mensuales, mientras que en la actualidad percibe 1149,52 euros mensuales.

Los presupuestos fácticos anteriores son erróneos y muestra de la mala fe y del ánimo de ocultación del actor de datos fundamentales para llegar a una resolución judicial justa.

2º) El actor nunca cumplió voluntariamente con la obligación del pago de la pensión. Dado que al tiempo de la separación el actor se encontraba trabajando, con los primeros incumplimientos se instó la ejecución de la sentencia, a resultas de lo cual la pensión venía siendo remitida por "Unión Fenosa Generación SA", pagadora de los salarios del actor. En el mes de noviembre de 2002 la entidad pagadora dejó de ingresar el importe que venía reteniendo, teniéndose conocimiento después de meses de averiguaciones, que el actor había pasado a situación de prejubilación voluntaria, por lo que no percibía ingresos de "Unión Fenosa" y nada se le podía retener, averiguándose que la entidad pagadora del actor había pasado a ser "Santander Central Hispano, Seguros y Reaseguros SA", instándose infructuosamente que se retuviese la pensión compensatoria por parte de dicha entidad ya que, acordándose oficio por el juzgado en tal sentido, se informó que había traspasado sus gestiones a "Vida Caixa SA de Seguros".

3º) A raíz de ello, y ante lo elevado de la deuda acumulada, se instaron dos nuevos procedimientos de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3. En uno de ellos (229/08) se solicitaba el pago de los atrasos, en el otro (230/08) la retención del importe de la pensión actualizada.

A resultas de la primera de las ejecuciones (atrasos), se averiguó en Abril de 2008 que los ingresos percibidos por el ejecutado en el año 2007 habían sido los que figuran en el documento acompañado con la contestación a la demanda, es decir 15.183,56 euros anuales del INSS, 9086,13 de "Vida Caixa SA de Seguros" Y 1009,57 euros de "Pastor Vida SA Seguros". Consecuencia de esta primera ejecución se le comenzó a retener, de la pensión que recibía del INSS, la suma de 131,69 euros mensuales en concepto de atrasos.

La segunda ejecución, de trámite más prolongado, no ofreció resultado hasta finales de octubre de 2008, según consta acreditado mediante documento unido a la contestación. La averiguación patrimonial ofreció el mismo resultado que el ya conocido del anterior procedimiento, por lo que, a finales del mes de marzo de 2009 se procedió al embargo de la suma de 747,93 euros (importe de la pensión durante el año 2008) de los pagos mensuales que D. Jeronimo está percibiendo de " Vida Caixa SA de Seguros". Desafortunadamente, el resguardo de la anotación del ingreso de la pensión en la cuenta de la demandada llegó con posterioridad a la celebración de la vista del juicio, cuya sentencia se recurre. No obstante, con posterioridad al juicio y a la sentencia, en el mes de mayo de 2009, nuevamente se le ha retenido la suma de 747,93 euros de los pagos mensuales que esta percibiendo de "Vida Caixa SA de Seguros".

Es más también en el mes de Abril de 2009 "Vida Caixa SA de Seguros" ha ingresado en la cuenta de la demandada 12.714,85 euros, que se corresponde a parte de los atrasos acumulados reclamados en la ejecución 229/08.

4º) Lo anterior acredita claramente que es falsa la afirmación del actor de que sólo percibe la pensión del INSS. La desafortunada circunstancia de que el resultado de las ejecuciones se haya solapado en la parte final de este procedimiento ha provocado que en primera instancia no se pudiese acreditar, a juicio del Sr. Magistrado, que el actor percibía más ingresos de los que declaraba.

Por otra parte carece de lógica suponer que un trabajador que en su vida activa percibía más de 300.000 pts, mensuales en el año 1994, pase a cobrar una pensión de jubilación, tras haber cotizado el número máximo de años, de apenas la mitad de dicha suma. Resulta más absurdo todavía afirmar, como hizo el actor en el acto del juicio, que la pensión que percibe de "Vida Caixa Galicia SA de Seguros" era únicamente para el período de prejubilación, siendo lo cierto, habitual y lógico, que las sumas que se perciben en ambas situaciones (prejubilación y jubilación) son muy semejantes. La pensión de "Vida Caixa SA de Seguros" es vitalicia y complementa la de jubilación.

5º) En el acto del juicio se solicitó como prueba que se librase oficio a la Delegación de A Coruña de la Agencia Tributaria a fin de que se cuantificase acerca de los ingresos percibidos por todos los conceptos por D. Jeronimo . No obstante, el actor presentó además de la nota informativa del INSS que acredita el importe de la pensión, y un extracto de la libreta donde se ingresa ( documentos que no acreditan que no perciba la pensión de "Vida Caixa") el borrador de la declaración del IRPF del actor, remitido pro la Agencia Tributaria, donde no consta más ingreso que la pensión del INSS, y pareciendo suficiente dicho documento al Sr. Magistrado, no admitió reiterar el oficio a la Agencia Tributaria.

Es evidente, de la documentación recibida por la demandada después de la vista que el actor percibe ingresos de la entidad aseguradora, ya que caso contrario no se estaría reteniendo por ella la pensión compensatoria por lo que es más que posible que el borrador de la renta esté equivocado o que los ingresos de "Vida Caixa" no tributen.

Por eso se solicita el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, que habrá de consistir, tanto en remitir a la Agencia Tributaria el oficio interesado en primera instancia, como solicitar información directamente a las entidades "Vida Caixa AS de Seguros" y "Pastor Vida SA de Seguros" a fin de que se puedan acreditar los ingresos reales que percibe el actor.

III.- La sentencia de instancia fue impugnada por la representación procesal de la parte actora, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Resulta acreditado que el actor percibía como único ingreso en el ejercicio 2009 la cantidad de 1149,52 euros al mes, y resulta igualmente probado a través de la documental aportada que desde febrero 2009, y durante 48 mensualidades, deberá abonar cuotas estimadas de 151,90 euros al mes para la adquisición de un vehículo, resultando, por tanto, que la cantidad real de que dispone mensualmente es de 997,63 euros. Con esa cantidad debe hacer frente a la totalidad de sus necesidades de vivienda, suministros, vestido etc, con lo que la cantidad establecida en sentencia para pensión compensatoria se muestra claramente excesiva (suponiendo más de un 45% de sus ingresos). Por otro lado, en el acto de la vista, la demandada reconoció que en ocasiones trabajaba en una tienda de costura y confección de ropa, si bien argumentó que lo hacía sin contraprestación, extremo este último de dudosa credibilidad, pareciendo la más posible que perciba una lógica contraprestación por su trabajo. Por ello procede la reducción de pensión compensatoria a la cantidad de 350 euros mensuales.

2º) En el presente caso si bien es cierto que se trata de un matrimonio que ha perdurado 30 años hasta el momento de la separación, no es menos cierto que desde aquel momento hasta la actualidad han transcurrido ya otros 14 años en los que el demandante ha venido abonando la pensión compensatoria. La Sra. Ramona tenía en el momento de la separación 45 años y hasta la fecha ha tenido un tiempo suficientemente prolongado para paliar el desequilibrio producido tras la crisis matrimonial. Y lo que no cabe es desnaturalizar la pensión compensatoria y convertirla en una pensión vitalicia a cargo del esposo, que parece ser lo que pretende la contraparte cuando alega que la esposa está próxima a la jubilación y no percibirá pensión alguna por tal concepto. No será tal circunstancia culpa del actor, 14 años después de la separación, habiendo transcurrido tiempo suficiente para que la demandada desarrollase un trabajo (como en realidad hace aunque de forma irregular) hasta su edad de jubilación, haciéndose así acreedora a la correspondiente pensión.

Por ello se estima conveniente y proporcionada la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria, pareciendo razonable establecer el plazo de un año para la extinción de la misma (lo que haría un total de cerca de 15 años de prestación).

IV.- El Auto de este tribunal, de fecha 16 de diciembre de 2009 acordó no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante, con fundamento en que, por una parte, la remisión a la Agencia Tributaria del oficio interesado en primera instancia, no puede ser admitida, de conformidad con lo preceptuado en el art.460.2.1 de la LEC, por cuanto no fue admitida en primera instancia y no se instó la reposición, ni se formuló la oportuna protesta; y, por otra parte, la remisión de oficios a "Vida Caixa SA de Seguros" y "Pastor Vida SA de Seguros" tampoco puede ser admitida, al no encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el art. 460 de la LE , por cuanto en la contestación a la demanda ya se hacía referencia a la percepción de fondos de dichas sociedades.

Dicha resolución devino firme al no interponerse contra ella recurso alguno.

SEGUNDO.- Como ya señalábamos en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005, 21 de febrero de 2006 y 1 de marzo de 2007 , entre otras, la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a de las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts.90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Si la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del Código Civil tiene como fundamento fáctico y jurídico el desequilibrio económico y no la necesidad que para el acreedor origina la separación o el divorcio, su modificación está también condicionada a que se produzcan "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge", de acuerdo con el art. 100 del mismo Código . Partiendo de esta premisa, la presente apelación tiene como objeto, en primer lugar, determinar si desde la separación se ha producido esa alteración que según el art. 100 CC , justifica la modificación de la pensión, y, en concreto la reducción acordada en la resolución apelada, o, la solicitada por el demandante obligado al pago, aún inferior, frente a la pretensión de la demandada de que se mantenga la cuantía de la prestación fijada en la sentencia de separación. Por ello deben examinarse las circunstancias relevantes para establecer su importe, de acuerdo con el art. 97 del CC , como son en este caso los medios económicos del demandante.

En términos generales, debe considerarse que la disminución de los ingresos del cónyuge deudor de la pensión, en la medida en que conlleva una reducción de los medios económicos disponibles, constituye un cambio de las circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada a favor de la acreedora siempre que tal variación tenga la entidad cuantitativa y la transcendencia, sobre la situación del relativo equilibrio patrimonial que a través de la pensión compensatoria se trata de salvaguardar, para ser considerada una alteración "sustancial", de manera que no basta con cualquier merma en la fortuna del deudor para que se produzca una paralela y proporcional reducción del importe de la prestación. La obligación de respetar y cumplir las medidas económicas derivadas de la separación o el divorcio, de modo que los beneficiarios no resulten sustancialmente perjudicados en sus derechos por nuevas situaciones ajenas a su voluntad, hace necesario ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego, evitando que se pongan en peligro los derechos económicos judicialmente reconocidos en el sentencia de separación o divorcio.

En el presente caso aparece acreditado que los ingresos del actor han experimentado una importante disminución, al pasar de una cantidad mensual aproximada de 300.000 pts ( 1800 euros) en la fecha de la sentencia de separación - 9 de marzo de 1995 - a la de 1149,52 euros mensuales percibidos en el año 2009; sin que puedan compartirse las alegaciones del recurso de apelación de Doña Ramona de que el demandante percibe mayores cantidades, por cuanto no se ha practicado prueba alguna - lo cual sólo puede imputarse a la parte demandada que no propuso prueba en el momento procesal oportuno- que acredite que el demandante reciba ingresos a mayores de su pensión de jubilación. Es más la prueba practicada - borrador de la declaración del IRPF, remitido por la Agencia Tributaria- recoge como ingreso únicamente la pensión del INSS.

Por ello estimamos procedente, tal y como ha acordado la sentencia de instancia, reducir la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad mensual de 450 euros mensuales, revalorizados anualmente, que suponen una disminución proporcional a la experimentada por los ingresos del actor; sin que proceda una mayor reducción - el actor pretende que se fije en 350 euros mensuales - puesto que las razones alegadas por el demandante-, pagas mensuales que tiene que efectuar por la adquisición de un vehículo, carecen de trascendencia para la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria.

TERCERO.- Respecto a la temporalidad de la obligación, la reciente jurisprudencia ha declarado que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión compensatoria como un derecho vitalicio o de duración indefinida, teniendo la solución favorable a su carácter temporal un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC adecuada a la realidad social actual (art.3.1 CC ), siempre que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradota que constituye la finalidad de aquella norma, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, con la posibilidad de desenvolverse autónomamente, que haga desaconsejable la prolongación de la prestación, para lo que requiere una previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad, dotada de una relativa certidumbre o de altos índices de probabilidad, de manera que el plazo estará en congruencia con la previsión de superación del desequilibrio ( SSTS 10 febrero y 28 Abril 2005 ).

Si tenemos en cuenta que la pensión compensatoria se fijó en el año 1995, cuando Doña Ramona tenía 45 años, sin que se estableciera un límite temporal; que se dedicó durante 30 años a su familia, y que debido a su edad actual - 60 años- su acceso al mundo laboral, más que difícil, se hace imposible, no resulta procedente fijar un límite temporal a la pensión compensatoria, al no constar, ni siquiera indiciariamente, que en el futuro, y en un determinado plazo, va a encontrarse en una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que le produjo la separación, y dio lugar a la fijación de la pensión compensatoria.

CUARTO.- Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante y a la parte impugnante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Ramona , y la impugnación formulada por D. Jeronimo , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en Modificación de Medidas 1404/08 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante y las costas de la impugnación a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.