Sentencia Civil Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 505/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/002129

A.p.ordinario L2 / 505/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 2671/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Dª María Rosa y Dª Carmela

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER AREA ANITUA

Abogado / Abokatua: D. EUGENIO MOREDA

Recurrido / Errekurritua: Dª Irene

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: Dª ELENA GARAY BILBAO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día siete de febrero de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 58/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 505/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Juicio Ordinario nº 2671/2010, ha sido promovido por Dª María Rosa y Dª Carmela , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, asistido del letrado D. EUGENIO MOREDA,

frente a la sentencia dictada el 28 de mayo de 2010 . Es parte apelada la Dª Irene , representada por la

Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida de la letrada Dª ELENA GARAY BILBAO.

Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó en juicio ordinario nº 2671/10 sentencia el día 28 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva dice:

" Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Irene contra María Rosa y Carmela y, en su virtud, condeno a las demandadas a que abonen mancomunadamente la cantidad de 2.464,19 euros. De dicha cantidad se detraerán 1.349,69euros cantidad abonada por cada una de las demandadas, siendo el total resultante mancomunado de 1140,8 euros. A dicha cantidad se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª María Rosa y Dª Carmela , alegando incorrecta valoración de la prueba por ser inaplicable el art. 217.2 LEC , infracción del art. 386 LEC pues considera no existe conexión lógica entre el hecho que se considera probado y la conclusión que extrae, es decir, con que el derribo del inmueble, hecho indiscutido, haya sido abonado por la demandante que ahora reclama a los demás comuneros, y subsidiariamente error en la aplicación del porcentaje que corresponde a cada comunero respecto del inmueble situado en Santoña.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 20 de junio de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Irene escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 17 de septiembre de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 15 de diciembre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero de 2011.

SEXTO .- En la tramitación de este rollo se han observado las prevenciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la incorrecta valoración de la prueba

Las partes han admitido durante el litigio su situación de comunidad, derivada de la herencia de causantes comunes. Esta situación existía respecto del piso en Vitoria, en proporción del 60,40 % la actora y 19,80 % cada una de las apelantes, y del inmueble situado en Santoña, que correspondía en un 85 % a la demandante y 7,5 % cada una de las recurrentes. En el año 2005 la vivienda de Santoña se derriba, y el inmueble se vende a un tercero, D. Bruno .

El primer motivo del recurso es la incorrecta aplicación, a juicio del recurrente, del art. 217.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), pues la convicción judicial en la instancia se basa en el doc. nº 12, que expresamente impugnó, y sobre el que nadie ha declarado, que es una factura de inmobiliaria recogiendo los gastos de derribo del inmueble sito en Santoña. La recurrente entiende que dicho documento no acredita el pago por la apelada, demandante en la instancia, amén de que no aparece en los extractos bancarios aportados con la demanda, que la factura no se dirige a su nombre.

La apelada opone que solicitó en la audiencia previa que declarara el emisor de la factura, y que el juez de instancia no admitió la prueba por el momento, sin perjuicio de acordarla como diligencia final a la vista de la fijación de hechos controvertidos que se valoraría durante el juicio. El reproche tiene sentido, puesto que las pruebas se admiten o no, pero no pueden supeditarse a una eventual práctica posterior, cuando ni siquiera pueden acordarse de oficio (" Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar. .. dice en su comienzo el art. 435.1 LEC, aunque lo autorice excepcionalmente en el 435.2 LEC si se dan las peculiares circunstancias que relata), y no tendría cabida en ninguna de sus previsiones, pues el art. 435.1º LEC no las permite para pruebas que se pudieron proponer ¿de hecho en este caso se propuso- en tiempo y forma, el 435-2º se refiere a prueba admitida y no practicada por causa ajena a la parte, y el 435-3º a hechos nuevos.

Sin embargo es la parte apelada la que se aquieta a lo acordado en la audiencia. No se recurre la inadmisión, porque lo es, aunque fuera indebidamente condicionada, ni hay protesta alguna. Pese a todo, hay que considerar acreditado que el derribo se produjo. No lo niegan en ninguna de sus contestaciones las partes demandadas, al contestar al hecho cuarto de la demanda, por lo que conforme al art. 405.2 LEC puede considerarse admitida tal afirmación. Además en la reclamación previa ya se remitió burofax, doc. nº 14 de la demanda, y en la página 94 de los autos, última del burofax, aparece el concepto de derribo desde 2004, cuando la comunicación es de 2008. No ha habido desde entonces negación a tal circunstancia, que tampoco se desmiente con las contestaciones a la demanda, todo lo cual permite considerar acreditado que efectivamente el inmueble fue derruido.

Lo fue cuando las litigantes formaban parte de la comunidad hereditaria. A partir de ahí, y como ha señalado la sentencia, puede alcanzarse la conclusión, por vía de presunciones, de que al hecho cierto del derribo se puede anudar la consecuencia de que se abonó por quien hoy reclama. El art. 386 LEC lo autoriza si hay " enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", cuestión que hay que abordar ahora por tratarse del segundo motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO .- Sobre la inaplicabilidad de la prueba de presunciones

El recurrente discrepa de la argumentación de la instancia que acude a la prueba de presunciones para concluir que el derribo, que consta probado, permite concluir que el abono fue atendido por la demandante en la forma que expresa el doc. nº 12 de la demanda, impugnado expresamente por el apelante.

Se cuestiona la lógica de tal enlace, pues entiende que ni siquiera se acredita que fuera titular de la factura aportada. Sobre este particular no puede obviarse, en primer lugar, que las tres litigantes son herederas de la casa, propiedad de su causante. Además, que otra documentación, como el IBI, obra en manos de la comunera mayoritaria. Y finalmente, que la factura, aunque no se dirija a nadie en concreto, está en poder de aquélla. Debe reconocerse, por lo tanto, que sí hay lógica en el enlace que se alcanza en la convicción judicial en la instancia.

En segundo lugar se sostiene que la factura no acredita el pago. Efectivamente, el recurso a la prueba de presunciones es el que permite alcanzar la conclusión, al no aportarse documento que lo acredite que no haya sido impugnado por la otra parte. Lo que consta es una factura, que se refiere al coste de un derribo efectivamente hecho. No constan reclamaciones de terceros, ni se esgrime pago de todo o parte por las demandadas, pese a reconocer su situación de comunidad.

Cuando las demandadas especulan con que el comprador, D. Bruno , pudiera haberse hecho cargo de la obra de derribo, obvian que no le han llamado para prestar testimonio que lo acredite, que la factura obra en poder de su hermana y que ni siquiera afirman con certeza que esto haya sucedido, pues creen que podría haber pasado así.

En definitiva, el inmueble fue derribado, hecho incuestionado. La empresa con quien se gestiona tal operación remite una factura a Dª Irene , que la tiene en su poder. No hay reclamaciones de terceros, y no han abonado ninguna cuantía el resto de las comuneras. Se constata, por ello, el enlace preciso y directo que exige el art. 386 LEC , por lo que han de compartirse las consideraciones hechas en la instancia al respecto y desestimar este segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO .- Sobre el error en el porcentaje de participación

Esgrime finalmente la recurrente el error de la sentencia en la cuantía que corresponde a las comuneras apelantes respecto del inmueble de Santoña. Efectivamente los porcentajes de participación son diferentes al de la vivienda de Vitoria-Gasteiz, y nada opone la apelada a esta afirmación, que sostiene en los propios hechos que la sentencia de instancia declarada probados.

Lo que dice la sentencia es que las demandadas deberán abonar por el concepto derribo 1.148,80 € cada una. En la factura aportada como doc. nº 12 de la demanda aparecen 5.761,85 €, cuyo 15 %, suma de ambas cuotas de 7,5 %, son 864,28 €. Luego lo que procedente por este concepto es esta última cantidad. La sentencia estima también 1.323,39 € por el allanamiento a los gastos de la casa de Vitoria-Gasteiz. Es decir, la sentencia deberá condenar a la suma de ambas cifras, 2.187,67 €, teniendo en cuenta que de la misma ya se han consignado 1.349,69 €.

CUARTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con lo dispuesto en la D.A. 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede reintegrar al apelante el depósito consignado para recurrir.

QUINTO .- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena a las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER AREA ANITUA, en nombre y representación de Dª María Rosa y Dª Carmela , frente a la sentencia de 28 de mayo de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 267/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR en parte tal sentencia y estimar en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de Dª Irene , y condenar a Dª María Rosa y Dª Carmela a abonarle mancomunadamente la cantidad de 2.187,67 €, de los que ya hay consignados 1.349,69 €, interés legal de la primera cantidad desde el 12 de febrero de 2010 hasta el 9 de abril del mismo año, interés legal de 837,98 € desde el 9 de abril de 2010 al 28 de mayo de 2010, e interés legal elevado en dos puntos de principal e intereses vencidos ya indicados, desde el 28 de mayo de 2010 hasta la completa satisfacción de la demandante, sin hacer condena en costas.

3.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER condena en costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.