Sentencia Civil Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 505/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 505/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Elda.

Procedimiento Juicio Verbal nº 22/2010.-

S E N T E N C I A Nº 58/11

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a nueve de Febrero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 505/10 los autos de Juicio Verbal nº 22/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Rodolfo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Belinda del Hoyo Gómez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Gerardo Guarinos Navarro y siendo apelada la parte demandante DON Jose Antonio y DOÑA Francisca representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Cristina Quintar Mingot y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonia Ibáñez Gómez, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio Verbal nº 22/10 en fecha 7 de julio de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gil Valero en nombre y representación de D. Jose Antonio y Dª Francisca , frente a D. Rodolfo , acordando lo siguiente: 1.- Procede privar a D. Rodolfo de la patria potestad que ostenta sobre sus hijas; sin perjuicio de que pudiere solicitar la recuperación de la patria potestad si hubieren variado las circunstancias que dieron lugar a esta situación. 2.- Se designe a D. Jose Antonio y a Dª Francisca tutores de Rosana e María Antonieta , que desempeñarán el cargo con las obligaciones y derechos propios del mismo y con relevación de la obligación de prestar fianza. 3.- D. Rodolfo deberá abonar, en concepto de pensión por alimentos 150 euros mensuales a favor de cada una de sus hijas, cantidad que deberá abonar los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal efecto por D. Jose Antonio y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores. Firme la presente resolución, líbrese testimonio de la misma y comuníquese al registro Civil en el que esté inscrito el nacimiento de las menores; y fórmese pieza separada para la aceptación y juramento del cargo de tutor. No hay expresa condena en costas".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 505/10.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Don Jose Antonio y Doña Francisca interpusieron en su día demanda de juicio verbal en la que interesaban la constitución de la tutela de las menores María Antonieta y Rosana , la que, admitida a trámite, su ampliada a los efectos de proceder a la declaración de la privación de la patria potestad de Don Rodolfo y el señalamiento de pensión de alimentos para aquella, demanda que seguida en sus trámites, terminó con la sentencia de instancia estimatoria de las pretensiones de aquellos y que es recurrida en apelación.

Segundo.- Dispone el artículo 222.1º del Código Civil que están sujetos a tutela los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. En el caso de autos las menores María Antonieta , nacida en 27 de enero de 1997, y Rosana , nacida en 10 de junio de 1998, son hijas de Don Rodolfo , el demandado, y de Doña Francisca , pareja de hecho que se concluyó en 1999 siendo que desde entonces la madre y las hijas pasaron a vivir en el domicilio de los abuelos maternos, el demandante Don Jose Antonio y su esposa Doña Ramona , ocurriendo en 12 de septiembre de 2009 el fallecimiento de la madre, y manteniendo aquellas menores el mismo estado de convivencia con los abuelos y además con la tía materna, la también demandante Doña Francisca . Esta breve exposición de hechos nos lleva a la evidente conclusión que viviendo el padre de las menores sería de todo punto improcedente la constitución de la tutela, ya que aquél conserva sus derechos y obligaciones derivados del ejercicio de la patria potestad. Pero indica el artículo 170, también del Código Civil , que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Es un principio de Derecho Natural que el menor, y en general el niño, desde su nacimiento hasta su mayoría de edad, aparte de los supuestos de mayores incapaces, está bajo la potestad, guarda y custodia de sus padres, de la madre y del padre de forma conjunta, potestad que contiene como uno de sus principales deberes el velar por ellos y procurarles una formación integral, adoptando las decisiones siempre en beneficio de los hijos. De ahí que la propia Constitución en su artículo 39 sanciona como uno de los principios rectores de la política social el asegurar la protección integral de los hijos, en tanto que menores, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y que ve su corolario en el artículo 53 nº 3 en cuanto que estos principios, su respeto y su protección debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los Poderes Públicos.

Tercero .- En el caso presente no estamos ante una situación de riesgo o de desamparo de las menores para motivar actuaciones ordenadas por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , todo lo contrario, las menores han estado siempre cuidadas y atendidas por la familia materna, lo que sucede es que precisamente el padre demandado, aún contando con su presencia física, se desentendió de las mismas, y como él mismo indica en su interrogatorio, lleva más de diez años sin verlas. Toda la prueba practicada en los autos ha ido encaminada a poner de relieve la situación de las menores, hasta el extremo que de su propia exploración, ya que las mismas tienen edad comprendida entre los 11 y 12 años, manifiestan que no quieren estar con su padre y prefieren seguir con sus abuelos, lo cuál es importante atendiendo al interés del menor que deben presidir todas estas actuaciones procesales y materiales, y por el contrario, el padre no ha ofrecido razón suficiente del porqué no hizo actuación alguna con la finalidad de poder recobrar a las menores desde el fallecimiento de la madre, y lo único que hizo fue desentenderse de las mismas.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es defender los intereses del menor, de tal manera que la medida excepcional de privación de la patria potestad resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Si los Estados deben velar para que los niños no sean separados de sus padres, contra la voluntad de estos, esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.

Por todo lo manifestado, la sentencia de instancia es acertada en la valoración de la prueba, sin que exista error de hecho ni de derecho en la misma, siendo procedente la adopción de la medida de privación de la patria potestad, lo que conlleva la necesaria constitución de la tutela y en la forma que se ha adoptado en la misma resolución, la que, por estar ajustada a derecho, procede su confirmación.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Belinda del Hoyo Gómez en representación de Don/ña Rodolfo contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Elda en fecha 7 de julio de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.