Sentencia Civil Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 393/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 393/2010

Autos no 382/2009

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Borja , contra la sentencia dictada en los autos no 382/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por dona Salome , representada por el Procurador dona Loreto Violeta Santana Bonnet y asistida por el Letrado dona Gladys García Acosta contra don Borja , representado por el Procurador dona María Luisa Hernández Bravo de Laguna y asistido por el Letrado don Antonio Quintero Rodríguez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el dieciséis de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santana, en nombre y representación de Salome , contra Borja , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores habidos del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se atribuye a la progenitora custodia el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

5.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 190 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandado se contrae en primer lugar al pronunciamiento relativo al régimen de visitas del hijo menor de los litigantes asignado al padre por la sentencia de la primera instancia, por considerar que el acompanamiento al menor en sus desplazamientos aéreos le suponen un gasto excesivo.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de recurso, como esta Sala viene reiterando, no pueden cuestionarse por principio las disposiciones de los tribunales en estos particulares no sujetos al derecho dispositivo, por lo que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso.

En este caso además ya reitera la sentencia recurrida que la misma objeción se hizo en sede de medidas provisionales y en la resolución correspondiente se razonó, como ahora perfectamente, la inconveniencia de que el menor viajara solo en atención a su corta edad y sobre todo a la circunstancia, que acredita el Servicio Canario de Salud, cuyo diagnóstico duda entre hiperactividad, trastorno negativista desafiante o ambos trastornos de forma comórbida, por lo que no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, ni que fundamenten por ahora la pretensión del recurrente.

Por otra parte, si se producen alteraciones de las circunstancias y son sustanciales, cabe acudir al procedimiento que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable también tratándose de unión de hecho, en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución, por lo que no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida en este particular.

TERCERO.- En relación con el segundo motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia en 190 euros al mes, asignada a favor del hijo menor de los litigantes, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle su contribución por este concepto, pero sin ingresos acreditados, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar.

Por tanto, en la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, en este caso, ponderando las mismas circunstancias económicas acreditadas en la primera instancia, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado, en este caso también es relevante la edad aun juvenil de este para intensificar su esfuerzo en la obtención de más ingresos con los que hacer frente a sus obligaciones principales, pues en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, la Sala estima que en este caso, dentro de los límites económicos que se facilitan, la cuantía de 190 euros al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad ponderada a las circunstancias que no puede reputarse excesiva, antes al contrario, incluso puede considerarse que difícilmente alcanza para subvenir al mínimo vital, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia el resto de las alegaciones del recurrente para desvirtuar lo expresado.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Borja , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos no 382/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.