Sentencia Civil Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 13/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no. 13/11 .

Autos no. 424/06 .

Juzgado de 1a Instancia n.o 2 de Güimar

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de febrero de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA n.o DOS DE GÜIMAR, en los autos n.o 424/06, seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por DONA Justa , que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Dona Ma Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigida por la Letrada Dona Rosa Inés Ramos Hernández, contra DON Torcuato , que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Dona Ma Paloma Aguirre López y dirigida por el Letrado Don José Manuel Niederleytner García, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez D. Evaristo González González dictó sentencia el veintidos de diciembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR DONA Justa

QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN PRESENTADA POR DON Torcuato

QUE CONDENO A DONA Justa AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS POR LA TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA

QUE CONDENO A DON Torcuato AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS POR LA TRAMITACIÓN DE LA RECONVENCIÓN. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentaron escrito en los autos por las representaciones de ambas partes, en los que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, peticiones a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpuseron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las apelaciones, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de ambas partes, presentaron escritos de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos en esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de cuatro de febrero pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintitrés de febrero del ano en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandante se refiere a la falta de legitimación activa apreciada en la sentencia, que motivó la desestimación de la acción declarativa de dominio y agravamiento de servidumbre de aguas pluviales ejercitada en la demanda.

Sobre este motivo, hay que empezar por decir que la falta de legitimación, bien sea ad procesum o ad causam, de cualquiera de las partes, constituye un motivo de oposición que debe ser alegado por la parte contraria, sin que le sea dable al tribunal apreciarla de oficio, pues son las partes las que salvo cuestiones de orden público deciden cuales son las cuestiones controvertidas. No consta que la parte demandada pusiera en duda la legitimación activa de la actora, ni con referencia a la acción declarativa de dominio ni con respecto a la que se ejercita en relación con la servidumbre de aguas pluviales; es más, no sólo es que al reconvenir, ejercitando las mismas acciones que la actora pero en sentido opuesto, tácitamente, estaba reconociendo que ambos son titulares la relación jurídica u objeto litigioso, que constituye la base de la legitimación para ser parte en un proceso determinado (artículo 10 LEC ), sino que en el título en el que la demandada basa su legitimación (escritura de compraventa de 12 de Abril de 2.006, aportada con la contestación) se mencionan como linderos Oeste y Sur de su finca la propiedad de la actora, expresamente identificada en la misma como Dona Justa .

Aunque sólo por esto procedería estimar el motivo del recurso y revocar el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sin embargo, a mayor abundamiento, hay que anadir que no cabe dudar de la pertenencia de la actora a la comunidad hereditaria constituida al fallecimiento de su esposo (comunidad de la que formaría parte la finca litigiosa, ya que se trata de una comunidad germánica por cuotas ideales sobre el todo, no sobre bienes en concreto), ya en base a su cuota viudal, ya por el interés que le asiste como usufructuaria vitalicia de los bienes dejados por éste, ya, en definitiva, por tratarse la finca objeto del litigio de un bien ganancial, por lo que ya adelantaba en la demanda que litigaba en su propio derecho y en beneficio de la comunidad hereditaria constituidla fallecimiento de su esposo.

Tampoco cabía conceder mayor trascendencia a un dato facilitado por la actora al contestar las preguntas del letrado de la parte contraria en el interrogatorio de parte, que ni fue hecha en los estrictos términos que recoge el tribunal de primera instancia, ni versaba sobre un hecho controvertido en el proceso. Por otra parte, tampoco cabía descontextualizar esas manifestaciones para aplicarlas retroactivamente sobre la legitimación activa, ya que los efectos jurídico procesales que pudieran derivarse de una supuesta -no acreditada- aceptación y partición de herencia quedaban bloqueados por los efectos de la litispendencia, que ya se habían producido (artículos 410 a 413 de la LEC ), y máxime teniendo en cuenta que tales manifestaciones fueron realizadas por una persona lega respecto a lo que en puridad procesal no constituye un "hecho", sino que el componente fáctico viene determinado por su componente y su significado jurídico.

SEGUNDO.- La estimación del precedente motivo del recurso supone que haya que entrar a analizar la cuestión de fondo planteada en el pleito, en primer lugar, con respecto a las acciones declarativas de dominio ejercitadas por ambas partes, que deberán estudiarse conjuntamente al fundarse en títulos contradictorios, al igual que en realidad lo fueron en la sentencia recurrida.

Al respecto, procede estimar la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda y desestimar la ejercitada en la reconvención, esencialmente, por los mismos argumentos recogidos en el apartado A) del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, y que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso por la parte demandada reconviniente.

En dicho escrito, aparte de expresar meras opiniones subjetivas, como por ejemplo lo referido sobre la valoración que hace la sentencia del informe del arquitecto Sr. Ángel , lo cierto es que los motivos del recurso se pueden resumir en dos: primero, que el hecho de que su titulo sea posterior con respecto al de la actora no constituye base suficiente para desestimar su pretensión; segundo, que lo esencial es la cabida de la finca, que es en lo que se basa el informe pericial Don. Ángel , sobre lo que la sentencia nada dice.

Respecto al primer argumento, puede ser que sea como dice, pero es que ese no fue el único argumento tenido en cuenta por el tribunal de primera instancia, que también basó su decisión en el análisis comparativo de los títulos respectivos y de los demás documentos acompanados con la demanda, reconvención y contestaciones a ambas, así como en las declaraciones de los testigos y en la valoración pormenorizada de los dictámenes periciales aportados. Es más, el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada el 27 de Noviembre de 2.007, que quedó sin efecto al ser anuladas las actuaciones por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, contiene una conclusión con la que la Sala también está de acuerdo, cuando se dice que la escritura de 15 de Mayo de 1.974 (título de la actora), rechazadas las dudas sobre su verdadero contenido, implica una posesión pública, pacífica e ininterrumpida, superior a treinta anos con justo título y buena fe, por lo que confluyen en el presente caso las dos vías por las que puede prosperar la acción declarativa de dominio, la prueba plena del título y la prueba de la posesión durante el tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva, y anade que esa posesión, en este caso, no sólo es una afirmación interesada de parte sino un hecho reconocido por la contraparte, y no sólo a través de palabras sino por hechos concluyentes. En efecto, por un lado, las fotografías que constan en el documento número nueve acompanado con la demanda muestran un muro que separa la propiedad indiscutida del demandado de la franja litigiosa, un muro a propósito de cual aquella de quien trae causa el hoy demandado, Dona Benita , afirmó en su día, con motivo de la celebración del juicio de falta número 111/06, que lo había levantado hacía treinta anos, a lo que hay que anadir que el propio demandado en su contestación, cuando alude a este muro, utiliza expresiones como "el muro que circunda el perímetro de la finca de mi representado (...)" o "Prorrumpiendo el muro que delimita su propiedad", de lo que cabe deducir que está reconociendo que su propiedad termina en ese muro, quedando fuera la franja litigiosa, pues las expresiones "circunda" y "delimita su propiedad" no admiten lugar a dudas.

Pero aparte de eso, hay que considerar también otros elementos probatorios: en primer lugar, si bien con las limitaciones probatorias de todos conocidas, la certificación del catastro, en la que consta que la franja de terreno discutida forma parte de la parcela de la actora; en segundo lugar, los propios elementos arquitectónicos que circundan esa franja de terreno, concretamente, existen puertas y aberturas que dan a las construcciones ubicadas en la propiedad de la actora, y que sirven de comunicación, a través del mencionado "pasillo", con el exterior, mientras que esos elementos están ausentes en la finca del demandado; en tercer lugar, si a las cabidas diéramos crédito, un simple análisis comparativo de la descripción de la finca en los títulos aportados por el demandado, la escritura de compraventa de 12 de Abril de 2.006 y la de donación de 30 de Noviembre de 1.974, pone de manifiesto que la extensión de las líneas perimetrales que constituyen sus linderos, en base a las que, supuestamente, habría que determinar la cabida de la finca, ofrecen poca o nula fiabilidad, dado que en la escritura de 2.006 fueron, tres de ellas, modificadas con respecto a la extensión que constaba en la de 1.974, ello aparte del reiterado criterio jurisprudencial sobre la poca fiabilidad de este elemento probatorio en orden a derivar del mismo la identificación de una finca, considerándose como un elemento secundario a tales efectos.

TERCERO.- Una vez determinado que la actora es propietaria de la franja de terreno objeto del litigio, por la que transcurre la servidumbre de aguas pluviales que está constituida a favor de la finca del demandado, procede entrar a analizar la existencia de la agravación en que se sustenta la pretensión de que se ordene la vuelta al estado anterior a ser modificada por el demandado, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 552 en relación con el 543 del Código Civil .

Una vez examinado el informe pericial acompanado con la demanda, ratificado y aclarado en el acto del juicio, ha quedado acreditado que el demandado ha llevado a cabo las obras de canalización que se dicen en el mismo (las que se describen en su apartado quinto, fotos cinco a nueve, y quedan remarcadas en amarillo en los planos que obran a los folios 63 y 64), lo que ha tenido el efecto de que la totalidad de las aguas pluviales, no parte de ellas como ocurría hasta entonces, que vierten naturalmente sobre su finca vayan a desembocar ahora a la de la actora.

La cuestión es tratada en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, únicamente, desde la perspectiva de la desestimación de la acción interpuesta en la demanda reconvencional, debiendo aclararse que en la misma se solicitaba que se declarara que determinadas obras realizadas por la actora principal en el lateral de la edificación levantada en la vertiente norte (representadas gráficamente en la foto número 1 del informe pericial acompanado con la demanda principal), consistentes en la canalización a la que vierten las aguas desde el propio edificio de su propiedad, haciéndolas desembocar en el "pasillo" propiedad de mi representado, agravaban la servidumbre de agua y que se condenara a la actora reconvenida a reponer el terreno a la situación anterior y retirar las canerías que vierten a dicha canalización.

Tal pretensión debe ser desestimada desde el momento en que estaba en relación, e iba unida su suerte al éxito o fracaso de la otra pretensión, la derivada de la acción declarativa de dominio contenida en el apartado 1 del suplico de la demanda reconvencional, que ha sido desestimada, declarándose que el mencionado "pasillo" no es propiedad del demandado reconviniente sino de la actora principal.

En cualquier caso, la pretensión deviene ambigua y confusa en su planteamiento, dado que lo que parece deducirse de las alegaciones contenidas en el recurso -a las que no se hizo referencia en la demanda reconvencional- es que en la agravación de la servidumbre habrían influido determinados vertidos de agua procedentes de otras fincas colindantes, haciendo constante referencia a una tercera parcela que estaría situada por encima de la propia, que no llega a identificarse plenamente, cuyas aguas verterían a su vez sobre la parcela del reconviniente.

CUARTO.- En consecuencia, como adelantamos, procede estimar la demanda y desestimar la reconvención, estimando por tanto el recurso de apelación interpuesto por la actora principal, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada reconvencional, lo que implica que se condene a la parte demandada y actora reconvencional al pago de las costas de la demanda y de la reconvención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

Respecto a las costas de la segunda instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las derivadas del recurso interpuesto por la actora principal, ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , mientras que procede condenar a la parte demandada y actora reconvencional al pago de las costas producidas por su recurso, ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Torcuato , confirmando los pronunciamientos recurridos referidos a la desestimación de la reconvención y la condena al pago de las costas derivadas de la misma, condenándole igualmente al pago de las costas derivadas de dicho recurso.

2.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dona Justa , revocando los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia recurridos, referidos a la desestimación de la demanda y la condena a dicha demandante al pago de las costas derivadas de la misma, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

3.- Se estima íntegramente la demanda formulada por Dona Justa contra Don Torcuato , declarando: A) Que la actora, junto con los demás herederos de Don José son duenos en común y proindiviso así como legítimos poseedores, de la finca descrita en el apartado "a)" del suplico de la demanda; B) Que el demandado con las obras de canalización que ha llevado a efecto, según se han descrito en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero de esta resolución, ha agravado la servidumbre de aguas pluviales, condenándole a que en ejecución de sentencia lleve a cabo las obras necesarias para reponer la situación del terreno a su primitivo estado; C) Se condena al demandado al pago de las costas derivadas de la demanda.

Esta resolución es firme. Devuélvase a la actora principal el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.