Sentencia Civil Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3425/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.03.2-11/000107

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3425/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio cambiario LEC 2000 18/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos

Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a / Abokatua: ANA MARIA MOZOS MUGICA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL PAMPIN GARCIA

SENTENCIA Nº 58/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidos de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio cambiario LEC 2000 18/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de BERGARA (GIPUZKOA) a instancia de Marcos apelante, representado por el Procurador Sra. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido por la Letrada Sra. ANA MARIA MOZOS MUGICA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado, representado por la Procuradora Sra. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL PAMPIN GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara, se dictó SENTENCIA con fecha 8 de julio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Se desestima la oposición formulada por la Procuradora Dña NEREA ARIÑO, en nombre y representación de D. Marcos , y, en consecuencia, debo despachar ejecución contra este por la cantidad de 36.820,47 euros de principal, más 11.046,14 euros para gastos y costas causadas. Todo ello con imposición de las costas causadas en el presente a la demandante en oposición.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Marcos interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nùmero 4 de Bergara en el Juicio Cambiario 18/2011.

Motivos del recurso :

1.-Infracciòn de los artículos 67 y 20 de la LCCH asì como del artìculo 1 de la Ley 57/1968 sobre el percibo de cantidades anticipadas en construcción y venta de viviendas asì como la Disposiciòn Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación .

La ley 57/1968 estableciò un cuadro de garantìas para los compradores de viviendas a plazo y, en concreto dos cautelas:

-Garantizar la devolución de las cantidades entregadas màs el 6% de interés anual mediante contrato de seguro con Entidad Aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario suscrito por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros .

-Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a travès de una cuenta especial en una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros . Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria exigirà la garantía anterior.

Y en el mismo sentido la Disposiciòn Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación .

Asimismo el tenedor de las cambiales no puede ser considerado como tercero de buena fe por no cumplir en su dìa la normativa de aplicación a las letras cuyo destino es el adelanto de viviendas en construcción.

Por consiguiente considera que concurre la denominada ' exceptio doli' que recogen los artículos 20 y 67 de la LCCH incidiendo en la especial relación entre el banco y la concursada participando la primera de forma activa en el negocio de la construcción.

2.- Infracción del artìculo 24 de la LCH : excepción de falta de tràfico cambiario.

Sostiene el recurrente que a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA le es oponible el incumplimiento del contrato de compraventa no teniendo la configuración el Banco de endosatario pleno y protegido sino de mero cesionario del crèdito (artìculo 24 de la LCH) de tal forma que se pueden oponer por el deudor no solo las excepciones cambiarias sino las personales frente al cedente de la cambial.

3.-Estimaciòn de la oposición frente al Banco descontante basada en el incumplimiento del contrato en base a la Ley de Credito al Consumo invocando las sentencias de la AP Bizkaia de 16-9-2004 y Cadiz Secciòn 8ª de 10-5-2011 .

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimatoria del recurso y revocando la dictada en la instancia.

Por la representación procesal de BANCO POPULAR ESAPAÑOL SA se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Juicio Cambiario formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra D. Marcos en reclamación de un principal de 36.820,47 euros asì como otros 11.046,14 euros en concepto de fijación prudencial para costas y gastos de ejecución.

Los extremos màs relevantes de la demanda fueron :

- BANCO POPULAR ESPAÑOL SA es tenedor legìtimo de las siguientes letras de cambio libradas por FADESA INMOBILIARIA SA y aceptadas por D. Marcos y giradas a la orden de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ascendiendo el nominal de ambas letras a 36.820,47 euros :

Letra de cambio nùmero NUM000 , clase 3ª , librada el dìa 24 de Noviembre de 2007 y aceptada en la misma fecha con vencimiento el 5 de julio de 2010 por un nominal de 18.410,23 euros ( documento 2 de la demanda).

Letra de cambio nùmero NUM001 , clase 3ª , librada el dìa 24 de Noviembre de 2007 y aceptada en la misma fecha con vencimiento el 5 de julio de 2010 por un nominal de 18.410,23 euros ( documento 3 de la demanda).

-Llegado el momento del vencimiento las letras no fueron atendidas extendiéndose por la Entidad tenedora la correspondiente declaración sustitiva del protesto en el dorso de las cambiales.

En relación a la fundamentaciòn jurídica de la demanda se invocaron,entre otros, los siguientes preceptos , todos de la ley Cambiaria y del Cheque ( LCCH ) 19/1985 de 16 de Julio ; artículos 1 ; 2 ; 50 ; 51 ; 57 ; 58 y 59 .

2.-Requerido de pago en tiempo y legal forma se formulò demanda de oposición al juicio cambiario de conformidad al artìculo 824 de la LEC destacando de la misma :

-En relación al origen de las letras relatò que estaban vinculadas a un contrato de compraventa de vivienda futura a construir por FADESA INMOBILIARIA SA - en la actualidad MARTINSA FADESA SA- en la URBANIZACIÓN000 ' en la localidad de Buniel ( Burgos )la cual habrìa de ser construida en el plazo de 30 meses desde la firma del contrato, esto es, a mediados del año 2010.

Entre las cambiales aceptadas por el demandado como forma de pago estàn las dos a cuya virtud acciona BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

-Ante la paralización de las obras y a que MARTINSA -FADESA se declarò en concurso de acreedores el demandado diò por resuelto el contrato de compraventa de vivienda futura por incumplimiento de la parte vendedora de su obligación de construir y entregar la vivienda y, en consecuencia, no abonò el importe de las dos letras descontadas por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

-Han sido varios los compradores de la misma urbanización que han sido demandados por BANCO POPULAR ESPAÑOL por no atender el pago de las letras.

-El dìa 24 de Julio de 2008 se dictò Auto del Juzgado de lo Mercantil nùmero 1 de A Coruña declarando a MARTINSA-FADESA en situación legal de concurso de acreedores voluntario.

-En el apartado jurídico excepciona :

a.-)Falta de legitimaciòn activa de BANCO POPULAR ESPAÑOL al no tener acciòn cambiaria por incumplimiento de la previsión contenida en el artìculo Ley 57/1968 de 27 de Julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de las viviendas y asimismo por de lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la edificación de 5 de Noviembre de 1999.

A la vista de tal normativa se entiende que la Entidad Bancaria no tiene acciòn contra el demandado por el destino especìfico que ha de darse,depositadas en una cuenta especial, a las cantidades que de forma anticipada abonen los compradores de viviendas .

La entidad bancaria conocía la normativa asì como el destino de las cantidades- abono a cuenta de parte del precio de una vivienda futura-y en lugar de exigir a la Promotora garantía o aval de las cantidades obtenidas por el descuento de las cambiales procedió, sin màs ,al abono de las cambiales a la promotora.

Entiende el demandado que ha de proceder el BANCO POPULAR ESPAOL contra la promotora y no contra el librado-aceptante.

b.-) Inexistencia de tràfico mercantil entre BANCO POPULAR ESPAÑOL y MARTINSA-TRADESA con el efecto de que quien adquiere gratuitamente el tìtulo, como BANCO POPULAR ESPAÑOL ,no tiene la protección del tercero.

3.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 8 de Julio de 2011 desestimando la oposición formulada y, en consecuencia, acordando despachar la ejecución contra D. Marcos por un principal de 36.820,47 euros y otros 11.046,14 euros para gastos y costas causadas.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

1.-No procede su acogimiento.

En relación al bloque normativo propuesto por la parte demandante y su aplicabilidad a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA diremos lo siguiente:

1ºBANCO POPULAR ESPAÑOL SA ostenta la condición de tercero cambiario a travès del mecanismo del descuento y, en consecuencia, es ajeno a las relaciones personales/contractuales entre la libradora-Promotora FADESA-y el librado - Sr. Marcos - aceptante de tales efectos.

2º Las previsiones normativas contenidas tanto en la Ley 57/1.968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y ventas de viviendas, como en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre , de ordenación de la edificación , invocadas por la parte apelante en nada alteran el régimen regulador de la letra de cambio instaurado por la Ley 19/1.985, de 16 de julio siendo sus obligaciones referidas, exclusivamente, a las Entidades de promoción / construcción de Viviendas como agentes del proceso constructivo pero no al Banco que es un tercero extraño a ese marco.

3ºEl incumplimiento por parte de FADESA de la obligación de aseguramiento o prestación de un aval solidario para responder del reintegro de las cantidades adelantadas para la futura vivienda por el usuario / consumidor / comprador en caso de no llegar a ser efectiva la construcción originarìa una responsabilidad resarcitoria de origen contractual derivada del incumplimiento de la CLAUSULA CUARTA del contrato suscrito el dìa 24 de Noviembre de 2007 entre las partes y aportado como documento nùmero 2 de la oposiciòn-exigible por el comprador a la promotora.

Pero tal responsabilidad no alcanzarìa a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ni por prescripción legal ( el Tribunal se remite a lo expuesto en el precedente epígrafe 2º ) ni vìa contractual al ser ajena al marco derivado del contrato de compraventa de vivienda futura suscrito, de forma exclusiva, por FADESA INMOBILIARIA SA y D. Marcos .

Tesís tambine mantenida , entre otras , por la A.P. de Zaragoza en sentencia de 9 de febrero de 2.011 .

4º En relación a la ' exceptio doli' invocada en el presente motivo de recurso diremos :

-El artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque establece que:

'El demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor al adquirir a la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor'; texto que reitera el artículo 67 de la misma Ley Cambiaria y del Cheque al regular que: «El deudor cambiario... también podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor'.

Para que pueda operar por lo tanto es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- La actuación del ejecutante ha de ser a sabiendas, con conocimiento de las circunstancias concurrentes y en particular de incumplimiento del acreedor cambiario o el pago a éste en su caso. 2.- Actuar en detrimento o en perjuicio del deudor, bastando la intención de producirlo, sin que sea necesario que se produzca. La acreditación de los hechos en los que se basa la 'exceptio doli ' corresponde a quien la opone, de modo que debió demostrar cumplidamente que el tenedor del pagaré 'procedió a sabiendas en perjuicio del deudor'.

En definitiva, la denominada 'exceptio doli ' tiene como función la de romper la abstracción del documento cambiario de manera que el deudor pueda oponer al tercero las excepciones extracambiarias cuando el tenedor haya adquirido la letra o pagaré con dolo, persiguiendo la inmunidad frente a las excepciones que se pudieran esgrimir derivadas del negocio causal, inmunidad que la 'exceptio doli ' evita haciendo oponibles las excepciones personales entre librador y librado al tenedor que haya adquirido la letra a sabiendas en perjuicio del deudor.

-El demandado / apelante no ha acreditado que la Entidad Bancaria haya actuado de mala fe habiendo adquirido un crèdito cambiario a sabiendas del incumplimiento por parte de la Promotora del contrato causal subyacente (contrato de compraventa de vivienda futura).

En los folios 74 y ss consta que la remesa de efectos descontados por BANCO POPULAR ESPAÑOL y,entre ellos, las cambiales del demandado fue efectuada el dìa 20-12-2007 en tanto que el Auto declarando el concurso de acreedores por el Juzgado Mercantil de A Coruña lo fue el 24 de Julio de 2008 ( documento 6 del escrito de oposición).

En términos similares se pronuncia la A.P. de Burgos en sentencia de 31 de octubre de 2.011 .

2.-Cuestión de la oponibilidad por parte del obligado bancario ,Sr. Marcos , a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ,tenedor legìtimo de las cambiales merced contrato de descuento bancario, de las excepciones extracambiarias derivadas del incumplimiento contractual por parte de FADESA por falta de entrega de la vivienda contratada : artìculo 24 de la LCCH .

Procede su acogimiento.

La condición de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA tenedor de las cambiales merced a descuento bancario es la de un cesionario ordinario de crèdito de buena fe al que el obligado cambiario puede oponer tanto las excepciones cambiarias como las extracambiarias .

Reproducimos por su plena aplicabilidad al supuesto actual el FJ CUARTO de la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-6-2011, nº 341/2011, rec. 248/2008 :

'(.....)

1. Enunciado y desarrollo del motivo 28. El primero de los motivos del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

Infracción, por inaplicación, del arto 24 de la Ley Cambiaria y del Cheque (por la remisión que efectúa, respecto al pagaré, el arto 96 del mismo texto legal) con la consecuente vulneración de la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo respecto a la oponibilidad al cesionario-ejecutante (Banesto) de todas las acciones personales que asisten al deudor cedido (Santos Franco S.L.) frente al cedente (Desnor S.L.) del crédito comprendido en el título valor.

(.....)

34. Dado que en el presente caso la letra no se ha transmitido por endoso, sino como consecuencia de una operación de descuento bancario, no operan los efectos taumatúrgicos característico de la circulación cambiaria, de tal forma que el cesionario en lugar de adquirir 'todos los derechos resultantes de la letra de cambio' (o pagaré) a que se refiere el artículo 17 de la Ley Cambiaria , adquiere, de conformidad con el artículo 24 de la propia Ley 'todos los derechos del cedente', por lo que, en contra de lo sostenido por la Audiencia Provincial, frente al ejercicio de la acción cambiaria por el cesionario, aunque sea adquirente de buena fe, el deudor cambiario puede oponer las excepciones que tiene frente al cedente, sin perjuicio, claro está, de las acciones no cambiarias civiles o penales que pueden asistir a quien adquirió el título fiado en la apariencia creada por quien declaró cambiariamente, afirmándose en la sentencia 339/2007, de 29 marzo , referida a la circulación de la letra de cambio , pero en tesis aplicable a la del pagaré, que ' la generalidad de la doctrina científica ha entendido que la cesión sin endoso de la letra de cambio, implica la mera cesión del crédito representado en dicha cambial a favor del cesionario, quién no hace más que subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente, de modo que podrán oponerse al nuevo dueño de la letra las mismas excepciones que cabría alegar frente a quién la ha transferido, en atención a que no se producen los efectos del artículo 20 de dicha Ley ; y, también, que el cesionario no adquiere, al contrario que el endosatario, una posición jurídica autónoma e independiente, ni le es aplicable la protección dispensada por el citado artículo 20 sobre la exclusión de las excepciones personales'.

(....)'.

En el mismo sentido ya se pronunciò , con cita de numerosas sentencias , el FJ TERCERO de la sentencia de la AP Madrid, sec. 14ª, de fecha 21-6-2005, nº 436/2005, rec. 25/2004 que reproducimos parcialmente :

'TERCERO.- El artículo 24 de la Ley Cambiaria y del Cheque permite la transmisión de la letra de cambio -al igual que la del pagaré-, no solo a través de la forma específica del endoso, sino también mediante cesión ordinaria de la misma, transmitiéndose en ambos casos todos los derechos del cedente, en los términos previstos en los artículos 347 y 348 del Código de comercio . Partiendo de esta base, el criterio mayoritario dentro de la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales (sentencias de las Audiencias de Granada, de 11 de abril de 1985 , Almería, de 14 de octubre de 1992 , Asturias, de 18 de mayo de 1994 , Las Palmas, de 3 de octubre de 1997 , Cuenca , de 12 de noviembre de 1997 , Alicante, de 18 de marzo de 1999 , Granada , de 21 de marzo y 20 de octubre de 2000 , Valencia, de 9 de mayo de 2002 , Zaragoza, de 20 de febrero de 2003 , Teruel, de 1 de abril de 2003 , y Málaga, de 20 de abril de 2004 , entre otras) viene estimando que el cesionario adquirente de la letra por medios extracambiarios puede perfectamente ejercitar la acción ejecutiva, en contra de lo sustentado por la ejecutada Changepoint S.A., en la oposición a la presente ejecución, ya que por el mecanismo de la cesión se le transfiere el crédito incorporado a la letra, con la totalidad de derechos y acciones que competían al cedente, destacándose de esta forma la trascendencia legitimadora de la mera tenencia del título, en tanto la posesión de la letra engendra la apariencia de titularidad del crédito ( sentencias de las Audiencias de Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de febrero de 2001 , Teruel , de 1 de abril de 2003 y Málaga, de 20 de abril de 2004 ); sin que, por otra parte, la falta de notificación al deudor, en los términos señalados en el artículo 347 del Código de comercio , constituya un óbice a la validez de la cesión, ya que aquella notificación cumple tan solo con la función de obligar al deudor con el nuevo acreedor, al solo efecto de que no se repute pago legítimo, desde aquel momento, el que se efectuase a favor del cedente; sin embargo, los efectos que produce la cesión ordinaria de la letra son distintos a los que produce su transmisión por endoso ya que, mientras el endosatario adquiere un derecho cambiario autónomo, en base a los principios de literalidad de la letra y de autonomía de los derechos y obligaciones resultantes de la misma, el cesionario adquiere derivativamente los derechos del cedente, por lo que está sujeto a las excepciones que el obligado al pago podría oponer frente al cedente, sin que sea aplicable la protección que dispensa el artículo 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque sobre exclusión de las excepciones personales;(....)'.

Sentencia esta ùltima , la entrecomillada, a su vez citada y transcrita parcialmente por AP Madrid, sec. 19ª, S 25-10-2010 , nº 466/2010, rec. 526/2010.

En el mismo sentido que las sentencias anteriores citamos la sentencia de la AP Cádiz, sec. 8ª, de fecha 10-5-2011, nº 93/2011, rec. 76/2011 que, a su vez se remitea , a la sentencia de la AP de Soria de fecha 30 de mayo de 2006 que cita un conjunto de sentencias de la 'Jurisprudencia menor ' avalando la posición precedente.

Concluimos que procede la aplicación de la posiciòn jurisprudencial precedente al supuesto actual y,en consecuencia, diremos :

1º El librado-aceptante Sr. Marcos como deudor cambiario puede oponer a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA como tenedor de las dos cambiales merced a contrato de descuento tanto las excepciones estrictamente cambiarias derivadas de los títulos como las extracambiarias( tambièn denominadas personales o causales) derivadas del contrato subyacente a la emisión de las cambiales que, en este caso, fue el contrato de compraventa de vivienda futura entre el Sr. Marcos como comprador y FADESA INMOBILIARIA SA- en la actualidad MARTINSA -FADESA SA-.

2ºEs un hecho incuestionable y no discutido por las partes litigantes que las viviendas de la promoción no se llegaron a construir ni,en consecuencia, a entregar a los compradores,y entre ellos al Sr. Marcos ,incumpliendo con ello FADESA INMOBILIARIA SA en su condición de promotora /vendedora la obligación básica que le correspondìa en el marco de una compraventa civil : la entrega de la cosa vendida ( artículos 1461 y concordantes del CC ) que en este caso lo constituìan la vivienda +jardín + parcela especificados en el contrato aportado como documento nùmero 2 del escrito de oposición a la demanda cambiaria suscrito entre FADESA INMOBILIARIA SA y D. Marcos .

3ºPor lo que producido un incumplimiento palmario y total por la Promotora / Vendedora (excepcio non adimpletio contractus )en el marco del contrato de compraventa no ha lugar al abono de las cambiales al tratarse de títulos-valores instrumentalizados para proceder al pago del precio del contrato de compraventa y, que en consecuencia, su libramiento se explica y tiene su origen en el contrato de compraventa suscrito.

Lo razonado implica el acogimiento del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en los términos propuestos por el recurrente.

3.-Aplicaciòn de las previsiones de la Ley del Credito al Consumo.

La argumentación y conclusión contenida en el apartado 2.- precedente hace inútil por superfluo entrar al estudio del presente motivo de apelación.

CUARTO.-

Vista la estimación del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Vista la estimación de la oposiciòn a la demanda cambiaria procede la imposición a la demandante cambiaria de las costas devengadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia de fecha 8 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nùmero 4 de Bergara en el Juicio Cambiario 18/2011 y, en consecuencia, revocamos la resolución apelada en el sentido siguiente :

-Estimando la oposición formulada por D. Marcos frente a la demanda cambiaria interpuesta por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA absolviendo al oponente de todos los pedimentos y dejando sin efecto el embargo preventivo acordado mediante Auto de 22 de Febrero de 2011.

Procede la imposición a la demandante cambiaria de las costas devengadas en la instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada

Devuélvase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen, al recurrente, el depósito constituido para recurrir, expidiéndose el correspondiente mandamiento de pago.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3425/11

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRADO D.LUIS BLANQUEZ PEREZ:

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Cambiario 18/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2011 , desestimando la oposición formulada por la procuradora Dña Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de D. Marcos , despachando ejecución contra el mismo por 36.820,47 € de principal más 11.046,14 € de gastos y costas e imposición de costas.

Notificada la resolución en debida forma, interpuso contra la misma recurso de Apelación la citada parte en base fundamentalmente a oponer el incumplimiento del contrato de compraventa determinante de la declaración cambiaria esgrimida. Incumplimiento que consistió fundamentalmente en la paralización de las obras de construcción de la vivienda que Fadesa Inmobiliaria S.A. se proponía construir en el término municipal de Buniel (Burgos), URBANIZACIÓN000 , constituyendo las letras en su dia aceptadas una ' forma de pago adelantado del precio'.

Fadesa Inmobiliaria S.A. ( Martinsa - Fadesa S.A. ) sería declarada en Concurso de Acreedores el 24/07/2008, apareciendo el demandado como uno de los acreedores por su derecho al reintegro de las sumas abonadas.

Si acudimos a la ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985 (19/1985) tendríamos como a tenor de su artículo 20 :

' El demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.'

Texto que tras poner en relación con el art. 67 del mismo texto legal, dió lugar a la resolución que ahora se combate.

La parte recurrente sin embargo pretende basarse en la Ley 57/1968 sobre el percibo de cantidades anticipadas de la construcción y venta de viviendas y en la Disposición Adicional de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, para defender que para nada el banco adoptó una postura alejada del perjuicio aludido por el legislador.

Los textos normativos citados impidirian, siempre según el tenor de la recurrente, entender a la entidad bancaria como un tercero de buena fé, amén de cumplir con ello el contenido del artículo 7 C.Civil .

Además estaría la doctrina del Tribunal Supremo de que ' en una operación de descuento no operan los efectos traumatúrgicos característicos de las circulación bancaria, la cesión sin endoso de la letra de cambio implicaría la mera cesión del crédito a favor del cesionario, quien solo se subroga en el papel de cedente'. Doctrina aplicable dado que las letras se adjudicaron en una operación descuento, dirigiéndose ahora el banco no contra el librador (Fadesa) sino contra el librado.

La contraria a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso alegó fundamentalmente, que todas las obligaciones aludidas serían a lo sumo responsabilidad de la promotora, bastando para ello la lectura de la cláusula cuarta del contrato de compraventa, además de estar la obra 'muy avanzada', acogiéndose finalmente a razones de práctica universal relativas a la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.

Todas las obligaciones de la Ley 57/1968, citada afectaban a la promotora con la particularidad de que las cantidades entregadas en letra no tendrían el carácter de cantidad entregada hasta que llegado su vencimiento fueren cobradas.

SEGUNDO.-

Dejando de lado si se quiere el comentario acerca de lo 'avanzado de las obras' cuestión totalmente relativa y de la sensación subjetiva de que perfectamente pueden continuar así décadas, es decir, paradas y/o abandonadas, procede que con carácter previo se tenga en consideración :

1.- Las fechas de libramiento/acepto de las letras, 24/11/2007

2.- La fecha del endoso al banco y abono en la cuenta del cedente, 20/12/2007.

3.- Los vencimientos de las cambiales, a saber, 5/06/2010 y 5/07/2010.

4.- La fecha de 24 de julio de 2008, momento en el que se dictó auto por el

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña, declarando a la empresa

Martinsa-Fadesa en Concurso de Acreedores Voluntario.

Y es partiendo de los datos indicados como hemos de poner especial atención a la hora de resolver, dado que una cosa es la solución a dar al tema planteado desde un punto de vista meramente dialéctico y otra en estricta observancia de las normas jurídicas.

Y ello que podría entenderse como baladí en absoluto lo es, siendo buena prueba de cuanto decimos, que ante el concreto planteamiento de la parte actora ejercitando una simple acción cambiaria basándose en la Ley 19/1985 de 16 de julio (arts. 20 y 57 ) y acogiendo la juzgadora de instancia su pretensión, la demandada se base para oponerse fundamentalmente en un pretendido 'dolo' por parte de la entidad bancaria, a tenor de los contenidos de la Ley 57/1968, sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y la Disposición Adicional de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, lo que nos lleva a un estudio más que detenido y pormenorizado de la concretas circunstancias, máxime cuando ambas partes aportan resoluciones en apoyo de su encontradas tesis.

Vaya por delante que en tanto la entidad bancaria ha tratado de ceñirse en el debate al estricto campo cambiario, la demandada no carente de lógica ha pretendido basar su postura en una previa relación comercial entre la mercantil y el banco, relación para nada casual o aislada, cuestión en la que no profundizaremos dado que ello en nada exime a los intervinientes de cumplir de la manera más escrupulosa con los textos legales alegados, textos en donde nuestro legislador precisamente trataba de evitar situaciones como la presente.

Así tal y como alude la parte en la Ley 57/1968, de 27 de julio, se plasma :

'...la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte , constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquierentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Recogiéndose a continuación toda una serie de obligaciones para todas las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, entre las que cabe destacar :

- Percibir las cantidades anticipadas por los adquierentes a través de una entidad bancaria, debiendo depositarse en una cuenta especial, precisándose que para la apertura de estas cuentas la entidad bancaria, bajo su responsabilidad, exigirá la garantia de un contrato de seguro.

Siendo entonces evidente obligaciones en doble dirección, es decir, tanto respecto al constructor como por la entidad bancaria.

Texto a poner en relación con la también aludida Ley 38/1999 de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, en donde de nuevo nuestro legislador, concrtamente en la Disposición Adicional 1 ª, bajo el rótulo de ' percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción ', en donde amén de aludirse a la existencia de un seguro se recoge la existencia de una cuenta especial en donde deben domiciliarse las sumas en efectivo o por cualquier efecto bancario entregadas como anticipo.

Haciéndose evidente que en el caso que ahora nos ocupa ni la empresa en concurso ni la entidad bancaria cumplieron de manera escrupulosa con las obligaciones indicadas, pretendiendo ahora la inicial demandante con su reclamación una de las cosas que nuestro legislador trató de evitar. Dificilmente cabe entender a la entidad bancaria como tenedor de buena fe cuando trata de ' distanciarse ' del origen, razón y destino de las sumas que ahora pretende reclamar y que en su dia le fueron entregadas.

Se nos podrá decir, que complicado podía ser para la entidad bancaria el adivinar el resultado de la construcción que en esos momentos se habia iniciado o se pretendia comenzar, pero ello en nada impedía el cumplimiento escrupuloso de nuestro ordenamiento, de unas concretas leyes dictadas precisamente para proteger a los adquirentes de sus adelantos dinerarios.

Procede por tanto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Tomado conocimiento ahora de la resolución mayoritaria comprobamos que por otra via se llega a la misma conclusión, pudiendo sin embargo indicar, que amén de ser una via que ni la propia recurrente utilizó, elude dicho sea con el mayor de los respetos, toda la normativa, que precisamente para evitar, como ya expusimos, situaciones como la planteada, fue su razón de ser.

Vistos los artìculos pertinentes y demàs preceptos de general aplicaciòn.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Nerea Ariño Delgado en nombre y representación de D. Marcos , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Bergara , y en consecuencia revocamos la resolución y en su lugar desestimamos la demanda en su dia presentada por la procuradora Dña. Josefa Llorente Lopez en nombre y representación del Banco Popular Español S.A. todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.