Sentencia Civil Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 457/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 457/11 .

Autos núm. 652/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a trece de febrero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. seis de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 652/09, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación danos y perjuicios y promovidos, como demandante, por DON Jesús María , representado por la Procuradora dona Ma Teresa Medina Martín y dirigid por el Letrado don antonio Darias Padrón, contra la entidad ALLIANZ, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y dirigido por el Letrado don Ricardo Ruiz Arcos, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el veinte de enero de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Jesús María contra Allianz seguros y Reaseguros S.A., absolviendo al demandado de todos los pedimentos de contrario. Se condena en costas a la parte actora. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día ocho de febrero de dos mil doce para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se basa en la infracción de normas procesales por no haberse admitido una prueba pericial en primer instancia, solicitando el apelante que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde que se cometió dicha infracción.

Tiene declarado esta Sección que la inadmisión de la prueba pericial en primera instancia por no haberse aportado en la forma prevista en el artículo 336 de la LEC , ni hallarse en los supuestos recogidos en los artículos 337 y 338, no puede generar nulidad de las actuaciones, pues teniendo en cuenta el espíritu que informa el artículo 227.1 de la misma, sobre la forma de proceder en caso de apreciarse nulidad radical, así como lo dispuesto en su artículo 465.4, respecto a la posibilidad de subsanar en segunda instancia un vicio o defecto procesal acaecido en la primera, aunque sea de los que generan nulidad radical, la propia LEC , en su artículo 460.2,1o, establece la vía para subsanar ese defecto, que no es otra que la posibilidad de pedir en segunda instancia la práctica de la prueba que fue indebidamente denegada en la primera.

En el presente caso, aunque de una forma un tanto contradictoria al pedirlo a la vez que la solicitud de nulidad, la parte solicitó la práctica de esa prueba, petición que le fue denegada por considerar la Sala que había sido correctamente inadmitida en la primera instancia, resolución que no fue recurrida.

Por consiguiente, el motivo del recurso debe ser rechazado. En primer lugar, porque no existió defecto alguno en la inadmisión de la prueba. Segundo, porque, de haberlo habido, hubo posibilidad de subsanarlo.

En cualquier caso, cualquier posible responsabilidad al respecto, sólo cabe achacarla a la propia actuación de la parte recurrente, que no aportó el dictamen pericial con la demanda, en base al cual, pudo haber concretado las indemnizaciones que solicitaba por cada uno de los conceptos contenidos en el hecho cuarto de la misma (importante en lo que se refiere a la determinación y valoración de las distintas secuelas y la aplicación del coeficiente de corrección por incapacidad permanente parcial), en vez de solicitar una indemnización a tanto alzado, por todos los conceptos, lo que no deja de suponer una inconcreción de sus pretensiones, que no puede justificarse en las dudas sobre el Baremo que resultaba aplicable, pues, en ningún caso, puede considerarse esa como una cuestión determinante.

Por otra parte, en el procedimiento penal previo se realizaron las diligencias preparatorias de la ejecución previstas en el artículo 13 de la LRCy SCVM, en las que antes de dictarse el auto de cuantía máxima a que se refiere dicho precepto, se dio traslado a las partes, exponiendo cada una de ellas sus alegaciones, dictándose el referido auto el 12 de Marzo de 2.008, cuando ya el actor conocía todas las consecuencias lesivas del accidente. Ello supone, a tenor de la normativa recogida en dicha Ley, que habiéndose seguido procedimiento penal, y no habiendo reservado el perjudicado la acción para ejercitarla separadamente, no le cabía otra posibilidad que aquietarse a su contenido, y pedir la ejecución de dicha resolución, que, al menos, resulta preclusiva en cuanto a los conceptos indemnizatorios contemplados en la misma.

SEGUNDO.- Sobre el motivo de fondo del recurso, error en la valoración de la prueba, deben desestimarse las pretensiones referidas: (1) a la adición de dos días impeditivos con estancia hospitalaria; (2) el aumento de días impeditivos; (3) la inclusión de la secuela del hombro izquierdo; (4) la valoración de las secuelas; ello, no sólo por lo que se acaba de senalar al final del fundamento jurídico anterior, sino por las razones siguientes:

En cuanto al primero, efectivamente, los días de ingreso y alta hospitalaria no pueden computarse como días completos, sino como medio día, lo que supone la sustracción de un día en cada uno de los dos ingresos, que quedarían en 6+2.

En cuanto al segundo, lo cierto es que el único dictamen pericial que obra en las actuaciones es el del médico forense, que los estableció en doscientos dos, desde el 25 de Agosto de 2.006 hasta el 23 de Marzo de 2.007.

El apelante pretende su ampliación hasta el 17 de Diciembre de 2.007, aportando al efecto el parte de baja y alta laboral y senalando los informes médicos acompanados a la demanda como documentos 11,15, 27 y 26.

Respecto a la fecha en que se emitió el parte de alta laboral, se trata de un documento administrativo emitido a unos fines concretos por un facultativo de la seguridad social, que nada tiene que ver ni aporta a lo que resulta determinante a los efectos aquí controvertidos, la fecha en que las lesiones se consolidaron y se pudieron determinar las secuelas derivadas del accidente. En este sentido, de los documentos a los que se refiere el apelante, alguno de ellos, como el número 11 y 11 bis, de los doctores Leovigildo y Sebastián , respectivamente, no sólo ratifican el criterio mantenido en el informe del médico forense, sino que éste último (emitido el 19 de Abril de 2.007) senala expresamente que las lesiones se encuentran estabilizadas, determina exactamente las secuelas y concluye que el paciente se encuentra incapacitado par la deambulación prolongada y realizar ejercicio físico, mientras que el Don Leovigildo , de fecha 23 de Marzo de 2.007, (doc. 10) senala expresamente que las lesiones que describe en codo izquierdo y tobillo derecho, dado el tiempo transcurrido, deben considerarse secuelas.

Es cierto que al persistir el dolor el demandante acudió a diversos centros médicos (Centro Médico de Taco y Clínica Santa Cruz), que en los meses siguientes realizaron pruebas adicionales y prescribieron, en Septiembre de 2.007, un nuevo tratamiento de rehabilitación (doc. 15 y siguientes y 26), informando que si persistía el dolor se valoraría la posibilidad de nueva cirugía, pero ni esos informes aportan ninguna novedad sobre las lesiones y secuelas que ya habían quedado definitivamente determinadas en el mes de Marzo, ni esas recomendaciones realizadas en Octubre y Diciembre de 2.007 (doc. 24 y 25) impidieron que el actor recibiera el alta laboral el 17 de Diciembre de ese ano.

En cuanto a la inclusión de la lesión apreciada en el hombro izquierdo, catalogada como bursitis crónica, de la prueba aportada (documentos 12, 25 y 26) resulta que esa lesión aparece por primera vez en un informe ecográfico realizado el 1o de Junio de 2.007 (casi un ano después del accidente) en la Clínica La Colina (doc. 12), que la califica de aspecto crónico. Luego se refiere a ella el informe del Centro Médico de Taco de 10 de Diciembre de 2.007 (doc. 25), que tras haber solicitado otra ecografía, informada igualmente de bursitis crónica, prescribió el tratamiento rehabilitador a que se refiere el informe de 11 de Enero de 2.008 Don Leovigildo .

Los datos y circunstancias relatados, que se desprenden de esas pruebas, no permiten relacionar -ni el apelante ha aportado argumentos sólidos para ello- esa lesión crónica con el accidente de tráfico, máxime cuando ninguno de los otros informes aportados la menciona.

Finalmente, en cuanto a la valoración de las secuelas, en la demanda, el apelante se limita a decir que aún encontrándose la valoración realizada por el médico forense dentro de la horquilla prevista en la normativa de aplicación, se aplica el nivel inferior, que no corresponde con la verdadera entidad de las lesiones, concretamente, en lo referido a las secuelas del codo izquierdo y la valoración del perjuicio estético. Esas razones no son suficientes para que este tribunal varíe la puntuación dada por un facultativo cualificado como es el médico forense, máxime cuando se desconocen las razones en virtud de las cuales debe modificarse tal criterio.

TERCERO.- En cuanto a la incapacidad permanente parcial (que no había sido contemplada en el auto de cuantía máxima dictado el 12 de Marzo de 2.008), en la demanda se alega que el actor es policía local con la categoría de subinspector, y que hasta que ocurrió el accidente venía desempenando su labor en el departamento de tráfico, trabajando en la calle, haciendo uso de una motocicleta, pero que a raíz de ese evento ya no puede realizar esa labor, por lo que le han cambiado el puesto de trabajo, pasando a desarrollar labores administrativas en oficina.

Las pruebas que se aportan en apoyo de tal petición son las siguientes: (1) El informe del traumatólogo, Don Sebastián , de fecha 19 de Abril de 2.007, en el que se dice que el paciente se encuentra incapacitado para la deambulación o bipedestación prolongada y para realizar ejercicio físico, siendo recomendable un puesto de trabajo en el que pueda estar sentado la mayor parte del tiempo. (2) El informe de la médica de empresa del Ayuntamiento de Santa Cruz, de 6 de Junio de 2.007, en el que se senala que el actor ejerce su actividad laboral de policía local, en el departamento de tráfico, con la categoría de subinspector, presentando secuelas que le impiden usar motos, deambulación prolongada, correr o saltar, recomendando un trabajo de tipo administrativo. (3) Informe del Centro Médico de Taco, de 10 de Diciembre de 2.007, en el que se le recomienda evitar trabajos que requieran permanecer muchas horas de pié o caminando. (4) Informe de la Comisaria Jefe de la Policía Local de Santa Cruz, de 3 de Julio de 2.007, sobre los ingresos que el actor, eventualmente, ha dejado de percibir debido a su situación de baja laboral como consecuencia del accidente. (5) Informe de la misma Jefatura, de 11 de Febrero de 2.008, en el que hace constar que el actor, tras la reincorporación a su puesto de trabajo, se le asigna a la sala de comunicaciones.

Esas pruebas, valoradas conjuntamente, establecen una relación de causalidad directa entre las secuelas del accidente y el cambio de puesto de trabajo dentro del organigrama de la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife.

La Tabla IV del Baremo para la valoración de danos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establece factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, y, entre ellos, contempla un factor de corrección para la incapacidad permanente parcial, que ocurre cuando las secuelas permanentes limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de esta.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 15 de Julio de 2.011, reconoció al actor una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de policía local, y aunque esa sentencia no es vinculante para este tribunal, en su fundamento jurídico segundo aplica un criterio (con el que esta Sala está de acuerdo), según la cual, la profesión de policía local debe ser contemplada en un sentido amplio, comprendiendo todas las funciones que integran objetivamente esa "profesión", y que dicha categoría profesional integra, tanto las funciones propias de lo que se conoce como primera actividad o actividad normal, como tareas que le son propias, tales como, la patrulla, el mantenimiento del orden público, con lo que implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación del tráfico, etc., como otras tareas de tipo administrativo.

Como quiera que gran parte de las primeras actividades a que nos hemos referido, así como aquellas que se recogen en los artículos 29.2 y 53 de la LO 2/86 (consistentes en proteger a las autoridades de las corporaciones locales y la vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones, ordenar, senalizar y dirigir el tráfico, instruir atestados, funciones de policía administrativa en relación a las ordenanzas, bandos y demás disposiciones municipales, participar en funciones de policía judicial, prestación de auxilio en caso de accidentes, catástrofe o calamidad pública, efectuar diligencias a prevención y evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración con las demás fuerzas de seguridad, colaborar también en el mantenimiento del orden público con ocasión de manifestaciones y concentraciones humanas multitudinarias), el actor no las puede realizar, se ha de concluir que el actor se encuentra limitado parcialmente para el desempeno de su profesión y, en consecuencia, procede reconocerle una indemnización, atendiendo a los siguientes criterios: su categoría profesional, las concretas funciones dentro de su profesión y categoría que se ve impedido de realizar, los ingresos que eventualmente deje de percibir por no poder atender servicios extras y la cuantía e importancia de las secuelas.

La Resolución de 7 de Enero de 2.007, de la Dirección General de Seguros, por la que se actualizan para el referido ano las cuantías de las indemnizaciones previstas en el Baremo para la valoración de los danos y perjuicios causados en accidentes de tráfico, contemplaba un factor de corrección hasta un límite de 16.537, 11 euros, pero teniendo en cuenta que la indemnización básica por lesiones permanentes sobre la que aplicar el factor de corrección apenas sobrepasaba los trece mil euros, procede fijarla en seis mil quinientos euros.

CUARTO.- En el suplico de la demanda se pide la condena al pago de intereses por mora sobre la cantidad a satisfacer por danos y perjuicios, desde la fecha en que acaeció el siniestro hasta su completo pago, al tipo de interés que resulta del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ).

En el presente caso, el accidente tuvo lugar el 25 de Agosto de 2.006. Según la sentencia recurrida al actor le corresponde una indemnización de 31.102,42 euros, que ya había sido pagada por la aseguradora demandada. Por su parte, el actor, en el hecho expositivo cuarto del recurso, manifiesta que el 13 de Noviembre de 2.006 la aseguradora consignó la cantidad de 18.712 euros como entrega a cuenta de indemnización final que resultase; así mismo, en el hecho séptimo de la demanda, expone que la demandada procedió a consignar en el juzgado la cantidad de 29.505 euros, de los que 13.575,29 eran para cubrir la indemnización fijada en el auto de cuantía máxima a favor del hijo del actor, que también resultó lesionado en el accidente, y que fruto de gestiones posteriores, finalmente, la demandada consignó el 13 de Febrero de 2.009 (antes de la presentación de la demanda) la cantidad de 13.683,83 euros, por lo que a la fecha de la demanda la aseguradora había abonado la cantidad de 29.613,54 euros.

Sin embargo, como quiera que la cantidad que el actor asigna como correspondiente a la indemnización a favor de su hijo no es correcta, pues la aseguradora la cuantificó el 12.086,41 euros, que fueron aceptados por el actor, tras el ofrecimiento realizado por la demandada, sin que conste que se haya hecho reclamación alguna por tal concepto, lo cierto es que a la fecha de la sentencia (e incluso, a la de presentación de la demanda, en Abril de 2.009) la indemnización estimada en la sentencia recurrida, efectivamente, había sido abonada.

Teniendo en cuenta esas circunstancias, y que, según consta en el auto de cuantía máxima,, mediante auto de 31 de Octubre de 2.007, el juzgado acordó la entrega al actor de las cantidades que habían sido consignadas por la aseguradora, ascendentes a 29.505 euros, y que mediante escrito de 29 de Febrero de 2.008 la aseguradora ofreció al actor una indemnización de 32.365,08 euros, que no fue aceptada por el actor, y que cubría la indemnización que, posteriormente, se fijó en sentencia, no procede condenar a la aseguradora al pago de intereses moratorios, en relación con las indemnizaciones que se acordaron en la sentencia de primera instancia, toda vez que, en primer lugar, a la fecha de presentación de la demanda la aseguradora no debía ninguna de esas cantidades, y, en segundo lugar, que la aseguradora fue consignando cantidades a medida que se iban conociendo datos sobre la gravedad de las lesiones y las secuelas que podía quedar.

En lo tocante a la indemnización fijada en esta resolución en concepto de factor de corrección por incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que ese concepto no fue recogido en el auto de cuantía máxima, en cuyas diligencias preparatorias el actor tuvo oportunidad de fijar su posición respecto a las indemnizaciones que consideraba que le correspondían por efecto del accidente, puesto que en ese momento, como se desprende de la documentación analizada, ya tenía todos los datos para ello, los intereses del artículo 20 de la LCS cabe fijarlos desde el momento de la presentación de la demanda, que es cuando consta que la companía aseguradora tuvo conocimiento de esa pretensión.

QUINTO.- Como quiera que el recurso se ha estimado parcialmente, así como la demanda, procede revocar también el pronunciamiento sobre costas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas del recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jesús María , revocándose parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2.- Se estima parcialmente la demanda formulada por don Jesús María contra la entidad Allianz Seguros y Reaseguros S.A., condenando a dicha entidad demandada a abonar al actor la cantidad de seis mil quinientos euros (6.500) más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a contar desde la fecha de presentación de la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.