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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 730/2011 de 03 de Febrero de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Febrero de 2012
Tribunal: AP Zaragoza
Ponente: MARTINEZ ARESO, ALFONSO MARIA
Nº de sentencia: 58/2012
Núm. Cendoj: 50297370052012100041
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00058/2012
SENTENCIA núm 58/2012
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. JAVIER SEOANE PRADO
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a tres de febrero de 2012
En nombre de S.M. el Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001532 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000730 /2011 , en los que aparece como parte apelante (dte) Petra , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO TARTON RAMÍREZ, asistida por el Letrado D. ALBERTO MARCOS CARDONA GARCIA, y como parte apelada (demandada) , DEUTSCHE BANK,S.A.E., representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSEFA CABEZA IRIGOYEN, asistida por el Letrado D. VICTOR PERRAMON FLAQUER, sobre , siendo el Magistrado el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de septiembre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. IGNACIO TARTON RAMIREZ, en nombre y representación de Dña Cecilia , contra DEUTSCHE BANK S.A.E., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Petra se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos (3 Tomos de 1185 folios y 2 CD de grabación de vista), y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No habiendo solicitado prueba y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2012.
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso.
Ejercitó la actora acción tendente a obtener la declaración de la nulidad de varios contratos celebrados con la demandada sobre un producto financiero, fundada en la existencia de vicio en el consentimiento por defecto de la información suministrada sobre el mismo, concretamente el producto eran unas participaciones preferentes, subsidiariamente, interesó en su defecto la resolución del contrato de suscripción de la mismas. La demandada se opuso a ello por estimar que la información facilitada fue suficiente.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda y la actora interpone recurso de apelación fundada en los siguientes extremos: Genéricamente invoca el error en la valoración de la prueba y la inadecuada aplicación de la norma. Sustancialmente estas se producen por: a) Existe defecto en la información suministrada por la entidad demandada que ocasiona un error en el consentimiento y se incumple la obligación de comunicar las condiciones de la emisión de las participaciones preferentes adquiridas por el cliente y facilitar un folleto de la misma. b) Se infringió la obligación de facilitar toda la información relevante, llegando a alegar que en las fechas en la que se adquirieron los productos no había registro ante la CNMV la emisión de participaciones preferente del Royal Bank of Scotland, así como que no se entregaron resúmenes ni especialmente el folleto de las emisiones. c) Por último, alega que existía asesoramiento y que la demandada conocía la necesidad de disponer del capital invertido por la actora en el plazo de dos años para adquirir su vivienda habitual. d) Que se debía la demandada haber procedido a elaborar un perfil de inversor de la actora. e) Que parte de la información facilitada fue errónea como el resumen de la operación de adquisición de las participaciones preferentes en diciembre de 2003 que se dice que establecen como fecha de vencimiento el 2 de diciembre de 2009.
La demandada mantiene los argumentos de la instancia.
SEGUNDO.- Vicio en el consentimiento.
El examen de la prueba practicada muestra la adecuada valoración probatoria realizada por la Juez a quo . Así, esta adecuó su razonamiento a los hechos controvertidos fijados por las partes en el juicio.
El examen por la Sala de la documentación obrante en autos y de la testifical del Sr. Jesús María y del interrogatorio de la actora practicados se llega a la misma conclusión obtenida por el juez de la instancia.
TERCERO.- Inexistencia o defecto de información del producto financiero suscrito.
Un primer bloque de reproches viene dado por la recurrente respecto a la defectuosa información facilitada respecto al producto.
Dada la fecha de suscripción de los contratos -octubre de 2006- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por el
Así el art. 79.1 a) de la LMV, aplicable a la fecha de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, establecía que "las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado".
A este respecto el referido decreto Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía como anexo un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones:
" Artículo 4. Información sobre la clientela.
1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.
2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.
3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.
Artículo 5. Información a los clientes.
1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.
7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:
a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.
b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.
c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.
d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía".
En el presente supuesto, es cierto que no había entrado en vigor la Ley 47/2007 referida que establecía, amén de estas obligaciones, concretos mecanismos para hacerlas efectivas, como pueden ser los referidos en el nº 7 del art. 79 bis de la LMV que fija entre las obligaciones de información de las empresas que presten servicios de inversión que "cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior (asesoramiento), la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado".
Por tanto, las alegaciones del actor sobre la exigencia de un perfil de inversor y de las obligaciones de la normativa MIFID ya referida no han de ser atendidas en cuanto, esta no era aplicable a la fecha del siniestro.
Ciertamente existía la obligación de suministrar la entidad que presta los servicios mediación "toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión" y, si bien no exigía la concreta actuación de la demandada tendente a acreditar la idoneidad y adecuación de los servicios ofrecidos a través de los oportunos test "en formato normalizado", en modo alguno se exoneraba a la demandada de prestar la oportuna información.
Esta se prestó según la demandada verbalmente y mediante la suscripción de las órdenes de adquisición de valores que obraban en autos, lo que será objeto de examen tendente a valorar si la misma fue suficiente para acreditar el objeto de la información.
De otra parte, la relación que unía a las partes no era de asesoramiento financiero o gestión de cartera, sino de mera intermediación plasmada en el contrato bancario de depósito y administración de valores de fecha 27 de mayo de 2002 que obra en autos, que en modo alguno derivaba obligaciones a la demandada al asesoramiento o la gestión de la adquisición y venta de los valores de que fuera titular la demandada. Este contrato se plasmó en varias operaciones de adquisición de valores, las que son objeto de impugnación, realizadas en octubre de 2006 y otras previas de adquisición también de participaciones preferentes de fechas 11 de diciembre de 2003 -adquisición de participaciones Deutsche Bank BK CAP TST por valor de 10.000 euros- y el 29 de diciembre de 2005 -adquisición participaciones preferentes de BN FURSTEMBERG II por importe de 23.000 euros-.
No pueden ser aceptadas las alegaciones de la actora de que el empleado de la demandada Don. Jesús María en su calidad de asesor o gestor personal desempeñaba la función de asesoramiento, que en modo alguno se produjo en el sentido técnico del término, art. 63.1.g) LMV, esto es, "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, sino que su función era de mera gestión de las necesidades del cliente, explicándole las posibles soluciones y productos que le banco comercializaba para satisfacer sus necesidades inversoras o de crédito, pero sin que en modo alguna ejerciera la actividad de asesoramiento financiero y la gestión de su cartera en el sentido legal.
Sobre esta base, la normativa y la contractual ha de examinarse si se produjo el vicio o defecto invocado que en todo caso se circunscribe, a juicio de la actora a la esfera precontractual y de suministro de información, para concluir la misma que no se informó de la verdadera naturaleza del producto, de su carácter complejo y en especial de su carácter perpetuo y del riesgo de la solvencia del emisor.
El examen de la prueba practicada que el presente caso se circunscribe a la declaración de la actora, la del empleado de la entidad demandada que la asistió a lo largo del tiempo y la documental obrante en autos, sustancialmente, los contratos suscritos entre la partes, las órdenes de compra, los resúmenes del producto aportados y la diversa documentación generada a lo largo del tiempo por la inversión de la actora, así como los notas simples del registro de la propiedad que reflejan las propiedades de esta y su esposo.
Así de todo ello puede concluirse que la actora es licenciada en derecho e interventora municipal de profesión, que las relaciones con los bancos y el funcionamiento de estas instituciones no le son desconocidas. De la misma manera, la actora mantiene relación con el banco y a través fundamentalmente del empleado Don. Jesús María desde el año 2003; esta se ha plasmado tanto en relaciones de crédito, por subrogación de un crédito hipotecario anterior, así como el otorgamiento en julio de 2008 de un crédito hipotecario para la adquisición de una vivienda en Zaragoza, como la prestación de servicios de inversión en diversos productos financieros, sustancialmente la adquisición en los años 2003 y 2005 de los importes en participaciones preferentes de otras entidades a las que se ha hecho referencia.
De igual manera, no puede darse como acreditado que la inversión en las participaciones preferentes cuya suscripción pide se anule estaba limitada a dos años por la compra de la vivienda referida en julio de 2008, pues ha quedado acreditado que el marido de la actora, casados ambos en régimen de separación de bienes, es titular exclusivo de una vivienda en Zaragoza en la C/ DIRECCION000 , que constituía el domicilio familiar del matrimonio hasta la adquisición de la nueva, y cotitular junto con su esposa de otra vivienda en dicha calle, que podían ser enajenadas para contribuir con su importe a la disminución de la carga hipotecaria de la vivienda adquirida, pues este también era titular en un 40% de la vivienda sita en AVENIDA000 , por lo que no puede ser admitida la alegación de la actora tendente a reforzar su postura respecto a la falta de explicación de las características del producto obtenido de que la cantidad depositada en la entidad demandada y que procedía de la venta de un piso de la propiedad de la actora en la localidad de Castro Urdiales no podía ser destinado a una inversión de fecha indeterminada por cuanto en dos años debía servir para hacer pago para la adquisición de la nueva vivienda, pues la demandada y su esposo podían vender alguna de las viviendas sitas en DIRECCION000 y con su importe hacer pago parcial de la recientemente adquirida, y no lo hicieron o, incluso en aquellas fechas podían haber vendido las participaciones preferentes que aún conservaban un valor sustancial, aunque se habían reducido notablemente (al 59,06% de su valor de emisión las participaciones de Landsbanki, al 87,31% las de Allianz y al 68,56% las de Royal Bank of Scotland). Por tanto, no ha de darse como acreditado que la actora precisara ineludiblemente los fondos invertidos en los anteriores productos para el pago del precio por la compra de la nueva vivienda.
De otra parte, resulta acreditado que, aunque en menor importe, la actora había suscrito ya este tipo de productos en los años 2003 y 2005.
Si todo ello se pone en relación con las órdenes de compra encargadas en las que se hace constar únicamente el tipo de producto, su importe y su rendimiento al menos en las de Landsbanki, ha de concluirse como realiza la resolución de instancia que las participaciones preferentes, siendo productos vinculada su retribución a la obtención de beneficios de la entidad que la emite, con duración perpetua, siendo posible ser canceladas únicamente por la entidad emisora en alguna de la ventanas que se fije (call) y estando vinculado el valor de la inversión a la solvencia del emisor, no precisaban de mayores indicaciones para su suscripción y para la fijación de su régimen.
Así, la actora era licenciada en derecho e interventora municipal de profesión, había adquirido en hasta dos ocasiones participaciones preferentes de otras entidades y vendido algunas de ellas en 2007 y fue informada por Don. Jesús María de la naturaleza y características de las preferentes que como ventaja era un producto que daba un rendimiento superior al de un depósito de dinero a plazo fijo, así parece deducirse de la firmeza con que este mantuvo esta aseveración el acto del juicio, con lo que ha de concluirse que a la suscripción de las órdenes de compra conocía de la naturaleza, ventajas y riesgos de las mismas.
Cuestiona la actora, en primer lugar, que no se le suministrase toda la información precisa para evaluar la inversión, lo que sin duda se hizo a la vista de la anterior valoración de la prueba. Que la regulación legal posterior exigiese una serie de operaciones a la entidad financiera que prestaba servicios en materia de inversiones, para realizar determinadas operaciones para determinar las características del inversor y la adecuación o no de la inversión solicitada por este, no significa que, aun prescindiendo de estas operaciones no exigidas entonces y menos aun con carácter sacramental hasta al punto de viciar su falta la operación, no quiere decir que no debía ser informaba de todas y cada una de las características del producto y así concluye la sentencia de la instancia a la vista de las pruebas practicadas, subjetivamente, de las características personales de la inversora, y objetivamente, del hecho de que había realizado previamente operaciones de este tipo, sin que haya acreditado la actora que precisaba sus ahorros con la urgencia que lo ha manifestado, en dos años, permiten concluir que la sola información verbal facilitada por el empleado de la entidad unida a la formación profesional y la experiencia previa en operaciones de este tipo de la inversora impiden estimar que se infringió la obligación de información que la ley establece y se reputa suficiente la facilitada en la forma en que se hizo.
De otra parte, incluso después de octubre de 2008 a la vista de la pérdida de valor, con alguna referencia al vencimiento, lo cierto es que la actora hace referencia en sus correos a sus dudas sobre la responsabilidad de terceros en la pérdida de valor de su inversión que en la naturaleza de la misma lo que contribuye a la convicción de la Sala de que la actora conocía la naturaleza del producto y sus ventajas e inconvenientes.
Por último, se cuestionan diversas ausencias en el proceso de información precontractual que a juicio de la actora impiden la eficacia de los ulteriores contratos de suscripción de acciones preferentes celebrados en octubre de 2006.
En primer lugar, se alega que no se facilitaron los folletos informativos de las emisiones de preferentes. Así, ni siquiera la LMV tras la reforma operada por la Ley 4/2007 lo exige tratándose de adquisiciones en el mercado secundario. En este sentido sentencia de esta misma Sala de fecha 10 de noviembre de 2010 establece que "alega la actora que con la información facilitada no se incluyó un folleto informativo de las características de las acciones preferentes elegidas. Sin embargo, dado que la demandada no es ni emisora ni colocadora de dicho producto, lo contrario no se ha acreditado, y la adquisición fue en el mercado secundario, no en el primario o con ocasión de su emisión, por lo que no es aplicable el art. 27 de la LMV , ni la Directiva 2003/1971 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 que establece en su artículo 3 que "los Estados miembros no autorizarán ninguna oferta de valores al público dentro de su territorio sin publicación previa de un folleto...", ni se exigía al tiempo de suscribir la orden de compra del valor la entrega del folleto, pues este ya se hallaba admitido a cotización en un mercado secundario oficial. En este sentido, ha de citarse que en el informe denominado "Atención de reclamaciones y consultas de los Inversores, Memoria 2007" emitido por la CNMV este organismo mantiene que, al margen de los fondos de inversión, "las entidades no están obligadas a entregar el folleto o el tríptico registrado en el organismo supervisor correspondiente, salvo que el cliente lo solicite de manera expresa", por lo que no puede estimarse infringido el derecho a ser informado por la entidad por el mero hecho de que no se facilitase a la suscripción el folleto, registrado, pues no consta siquiera que fuera solicitado.
En segundo lugar, se alega que no consta, conforme al registro obrante al folio 278 que a la fecha de la suscripción -octubre de 2007- existiese una emisión de participaciones preferentes del Royal Bank of Scotland registrada en la CNMV, sin embargo, la circular de oferta de tal emisión obrante en la causa al folio 1023 y ss., y en idioma inglés mediante archivo informático en formato PDF hacen constar en la primera página que "se ha presentado una solicitud para que todos los Valores Preferentes en euros de la Serie 2 sean admitidos a cotización en la Eurolist de Euronext Amsterdam N.V (Euronext Ámsterdam). El presente circular de oferta constituye un folleto a los efectos de la cotización en Euronext Ámsterdam". Por tanto, lo cierto es que actualmente cotiza en la Bolsa tal emisión, en el oportuno mercado secundario de productos de esta clase, por lo que ha de tener carácter oficial, con independencia de que no se haya acreditado en la causa el pasaporte de la misma recibido en la CNMV de la autoridad europea que aprobó el folleto de emisión.
Por último y con carácter incidental, alega el actor que en la suscripción de participaciones preferentes de Deutsche Bank suscrita en el año 2003 se hace constar en la confirmación de la contratación de las preferentes suscritas por la actora como fecha de vencimiento el 2-12-2009, lo que contribuye a oscurecer la idea sobre el producto adquirido que parece tener fecha de vencimiento. Sin embargo, tal producto lleva por naturaleza ínsita la perpetuidad, es una constante en todos los folletos de emisión de productos de este tipo, de manera que solo la emisora pueda dentro de las ventanas o calls señaladas amortizar tal emisión. Tal vez a esta situación, la ventana de amortización, erróneamente se haga referencia con la expresión vencimiento, que desde luego en sus estrictos términos es contrario a la regulación de las preferentes. De otra parte, tal error en modo alguno empaña los razonamientos vertidos, amén de corroborar tal documento de confirmación para dicha operación que la demandada conocía la naturaleza y las características de las preferentes.
En consecuencia, por todo lo razonado, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.
CUARTO.- Costas procesales.
Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por DÑA Petra contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nª 1 en los autos número 1532/2010, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.
Contra la presente resolución no cabe recurso.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio