Sentencia Civil Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 85/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000058/2013

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 4 de febrero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 664/11, Rollo de Sala nº 0000085/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante SEGUROS BALUMBA, representada por el Procurador Sr. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendida por el Letrado Sr. SAMUEL PEREZ DE CAMINO MERINO; y parte apelada Avelino , representado por el Procurador Sra. MARÍA TERESA LÓPEZ NEIRA, y asistido del Letrado Sr. FCO. ISMAEL BARCENA CABRERO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. LOPEZ NEIRA en nombre y representación de Avelino frente a SEGUROS BALUMBA representados por el procurador Sr. DE LA VEGA-HAZAS debo condenar a ésta a abonar a aquél la suma de 5.982,69€ con aplicación del interés del Art. 20 Ley de contrato de Seguro sin hacer imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.-Se estima parcialmente la demanda. Recurre la Aseguradora, Seguros BALUMBA.

En cuanto a la nulidad de actuaciones. En parte ya fue respondido en nuestro auto denegatorio de prueba en segunda instancia. La perspectiva del juez tras celebrar el resto de la prueba, le permitió, -tras preguntar si el perito había reconocido a la víctima lesionada y contestarse que - que en ese momento comprobara o meditara su necesidad en fase de Diligencias Finales.

Entendemos que no es incompatible que, admitida una prueba en la audiencia previa, después, en función de lo practicado se llegue a la conclusión que resulta inútil alguna de las que se admitieron. De modo que el juez valora que no merece la pena una nueva sesión con la dilación e inconvenientes que ello supone, ante la falta de fuerza probatoria frente a la pericial de quien sí ha reconocido, ordenado y pautado un tratamiento rehabilitador (amén del médico-farmacéutico previo poco eficaz). Es decir, en ese momento, el juez, como esta Sala en segunda instancia, sí sabemos ya que esta pericial que se pretende necesariamente tiene que decaer frente al perito que ha seguido el tratamiento y evolución y resultado del lesionado. Y, por tanto, constatada la inutilidad de la que pretende practicarse no es procesalmente incorrecto rechazar la misma.

Por tanto, ni por dicha razón ni por la irregularidad de dictar sentencia antes de notificar el auto denegatorio de la diligencia final y antes de que pudiera resolver la reposición, cabe acordar la nulidad. En esta segundo caso, porque ante esta Sala ha tenido la posibilidad, y la ha ejercitado, de exponer las razones para la práctica de la prueba pericial del Sr. Javier .

SEGUNDO.- En cuanto al fondo, en definitiva se pretende yerro en el juzgador al tiempo de valorar la prueba. Pero contemplado el vídeo vemos que la pericial practicada en relación con el interrogatorio del lesionado responde con absoluta claridad, y con pedagógica explicación a cuantas objeciones le plantea el letrado de la Aseguradora. Ante todo el perito es un médico, y, además, especialista, y profesor que fuera de la Universidad.

La relación causa-efecto es 'clarísima'. La artrosis (puede no sentirse, al no ser con irradiación), compatible con su edad, no es la causa del dolor. El dolor tiene su origen en la contractura que se produce en ese brusco movimiento provocado por el accidente.

Por otra parte explica que frente a tal lesión lo procedente es calor y masaje. Y, superada la primera fase del tratamiento con fármacos para mitigar el dolor, y no siendo eficaz el tratamiento pautado es la rehabilitación producida la actuación correcta. Siendo normal entre 25 y 30 sesiones. Finalmente responde que después de dichas sesiones se conservó algo de dolor, pero menos que antes, justificando dicho tratamiento, su duración, y su carácter curativo, y opinando que merecía 3 puntos del baremo. Lo importante es que el juez se ha movido dentro de la horquilla que prevé el mismo, con lo que, salvo en casos excepcionales, no es fácil que la Sala advierta error cuando el juez ha obrado de esa manera.

La sentencia sigue este dictamen, y hemos de mantenerlo.

TERCERO.-En cuanto a la aplicación del 10% como factor de corrección a la secuela, la parte afirma que la víctima no estaba en edad laboral, pues tenía 79(nació en el año 1931 y el accidente se produce en 2011) Por lo tanto, había rebasado al producirse el siniestro el límite legal de edad laboral(R.D. Legislativo 8/2004) a la sazón vigente, establecido en sesenta y cinco años a tenor de lo dispuesto en el artículo 161.1.a del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, por lo que no le corresponde el factor de corrección. La parte no realiza operaciones para concretar la disminución. No obstante, sin aplicar a las secuelas factor de corrección se llega a 1.751,85 euros, que, sumados a las lesiones, se llega a un total de 4.957,51 euros.

Estimo, pues, este punto.

CUARTO.-Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por SEGUROS BALUMBA contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 DE SANTANDER. En su consecuencia mantenemos la sentencia salvo en la cifra del principal de condena que fijamos en 4.957,51 euros.

No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.