Sentencia Civil Nº 58/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 439/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

BETANZOS 3 Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 439/12 S E N T E N C I A Nº 58/13 AUDIENCIA PROVINCIAL Sección 4ª Civil-Mercantil Ilmos. Sres. Magistrados: DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG DON CARLOS FUENTES CANDELAS DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En La Coruña, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2009, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, PROMOCIONES ANTONIO ARES PARDO, S. L., representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CAGIAO RIVAS, y en esta alzada por el SR. LÓPEZ-RIOBOO y BATANERO asistido por el Letrado D. ARSENIO CRISTOBAL Y FERNÁNDEZ-PORTAL, y como parte demandada apelante, APPLUS NO RCONTROL, S. L., Sociedad Unipersonal, representada en 1ª instancia por la Procuradora SRA. BLANCO PITA y en esta alzada por el SR. BEJERANO PÉREZ, asistido por la Letrada DOÑA PILAR MONSALVE LAGUNA y como demandados apelados, Bernabe , Evelio , representados en ambas instancias por la Procuradora SRA. SÁNCHEZ PRESEDO, asistidos por la Letrada DOÑA ASUNCIÓN MONTERO CARRÉ; TRACIM, S. L., representado en 1ª instancia por el Procurador SR. PEDREIRA DEL RÍO y en esta alzada por la SRA. VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado DON JOSÉ-LUIS VILLAR PISPIEIRO, y Lázaro , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LÓPEZ SÁNCHEZ, asistido por el Letrado D. JOSÉ-LUIS AREMENTEROS MONTIEL, sobre ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN PROCESO DE EDIFICACIÓN, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS, de fecha 15/11/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora doña María Amparo Cagiao Rivas en nombre y representación de PROMOCIONES ANTONIO ARES PARDO, S. L., defendida por el letrado don Arsenio Cristóbal Fernández-Portal, contra don Bernabe , representado por la procuradora doña María Luisa Sánchez Presedo, defendido por la letrada doña Asunción Montero Carré, don Evelio , representado por la procuradora doña María Luisa Sánchez Presedo, defendido por la letrada doña Asunción Montero Carré, APPLUS NORCONTROL, S. L., representada por la procuradora doña Alma Blanco Pita, defendida por la letrada doña Pilar Monsalve Laguna, y TRACIM, S. L., representada por el procurador don Manuel Pedreira del Río, defendida por el letrado don José Luis Villar Pispieiro, y desestimando íntegramente la demanda deducida por la procuradora doña María Amparo Cagiao Rivas en nombre y representación de PROMOCIONES ANTONIO ARES PARDO, S. L., defendida por el letrado don Arsenio Cristóbal Fernández-Portal, contra don Lázaro , representado por el procurador don Santiago López Sánchez, defendido por el letrado don José Luis Armenteros Montiel, DEBO DECLARAR Y DECLARO que los codemandados don Bernabe , don Evelio , APPLUS NORCONTROL, S. L., y TRACIM, S.L., son responsables de los daños y perjuicios sufridos por la actora recogidos en los

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda formulada por 'Promociones Ares Pardo, S.L', entidad promotora de un edificio en construcción de 106 viviendas con locales comerciales y tres sótanos destinados a garaje en finca de su propiedad, denominada De La Tenencia o Barroza, sita en la Avenida da Mariña de la ciudad de Sada, condena de forma conjunta y solidaria a los arquitectos superiores demandados D. Bernabe y D. Evelio , aquél como autor del proyecto de obra, ambos como directores de obra y ejecución; a la empresa 'Tracim, S.L.', contratada para la elaboración de un proyecto y ejecución de los muros pantalla de hormigón y anclajes, cuya rotura dio lugar al desplome del talud; y a 'Applus Norcontrol, S.L.', que absorbió a la empresa que realizo en su día el estudio geotécnico previo (Agbar Certificaciones, S.L.), que se tomó como base para la redacción del proyecto, a que indemnicen a la parte actora en la cantidad de 971.598,83 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del desplome del muro y talud de la parte posterior de la finca, que se produjo el día 4 de mayo de 2006, previa rotura el día anterior de los anclajes; y absuelve de toda responsabilidad al codemandado D. Lázaro , todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales.

Contra dicha resolución únicamente interpusieron recurso de apelación la promotora actora y la codemandada condenada 'Applus Norcontrol, S.L.'. La primera lo fundamenta en la cuantía de la indemnización, que interesa se eleve de conformidad con las alegaciones de su recurso; la segunda, suplica su absolución, por las razones aducidas en el suyo. Se aquietan pues los demás codemandados condenados con la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos en fecha 15 de noviembre de 2011 .

SEGUNDO .- Para una ordenada y mejor resolución de los distintos recursos de apelación interpuestos, examinaremos con carácter prioritario el formulado por la representación de la entidad 'Applus Norcontrol, S.L.', que alega en principio que no concurre culpa alguna en su actuar, en cuanto se limitó a la elaboración del estudio geotécnico del terreno encargado por la actora, que la contrata con tal fin, y lo confecciona dentro de los términos interesados por la promotora, y como la única responsabilidad que se le puede exigir es la contractual, y en el caso hizo lo que le fue contratado por la actora, no pudiendo intervenir en la realización de proyecto, además no ostenta función alguna en la ejecución de la obra, no puede ser condenada tampoco al amparo del art. 17 de la L.O.E ..

En el caso la aquí recurrente, aceptó con la promotora el encargo contractual del estudio geotécnico del suelo de la parcela, donde la actora iba a acometer la obra de edificación, antes referida. Así se llevó a cabo, dentro de la parcela no esta incluido el talud donde se produjo el deslizamiento del terreno, por lo que no fue objeto de estudio. Tampoco, en vista de su contenido, se le solicitó ampliación de su informe en tal sentido. Pero es que ni tan siquiera consta que le fuese encomendado tal trabajo, y por ello no lo analiza, si bien describe y advierte en el mismo informe los signos de inestabilidad de la ladera limítrofe al sector Oeste haciendo constar 'con numerosas cicatrices y algún signo de colada en materiales, movimiento típico con esquistos metereorizados en grado V con un comportamiento de limos, al encontrarse saturados por la existencia de aguas subterráneas (se conoce la existencia de pozos en el interior de la ladera). La inclinación media de la ladera es de aproximadamente de 40º, sin embargo un excavación vertical en su pie la puede hacer a corto plazo inestable'. Pese a ello no se llevó a efecto ni se exigió estudio complementario del talud, ni por la entidad promotora, la actora, que se dedica a la construcción, ni por los técnicos proyectistas superiores, de la edificación y del muro pantalla, que pese a lo indicado no encargan una investigación profunda con nuevo informe geotécnico del talud para garantizar su estabilidad y con ello la seguridad de la cimentación del edificio, contando con los datos, cálculos correspondientes, para adoptar la solución técnica oportuna a las características concretas del terreno, incluidas variaciones del nivel freático en la zona, cuando ya estaban advertidos en el estudio geotécnico previo de la inestabilidad del talud limítrofe en el lado oeste.

Por otra parte, la empresa promotora de la obra contrata a profesionales cualificados la elaboración de un proyecto y ejecución de los muros pantalla de hormigón y anclajes, cuya rotura dio lugar al desplome del talud, así como las obras de excavación y vaciado del terreno, con respecto a los cuales ninguna relación tiene la entidad demandada apelante. Pese a tener aquellos en su poder el estudio geotécnico, no llevan a cabo actuación alguna en el sentido antes indicado, de estudio más detallado del talud, solicitando ampliación del confeccionado, antes de realizar el proyecto de ejecución o después de iniciar las obras, una vez apreciada la problemática de falta de consistencia del terreno para evitar su deslizamiento, como en definitiva se produjo. Y tal como se estima en la sentencia apelada, de las pruebas periciales practicadas resulta, como se recoge en el informe pericial del Sr. Javier , que la causa del siniestro es un error de proyecto. Error de diseño de las pantallas, por ser excesivamente delgadas con escasa profundidad, y con anclajes de escasa resistencia para la situación en que se encontraba. No se realizó en el proyecto ningún estudio, trabajo o comprobación de la estabilidad del talud, pese a que el estudio geotécnico previo ya detectó su existencia en algunas zonas. La rotura de los anclajes por un incorrecto dimensionado, profundidad y espesor de pantallas respecto de las cargas reales que debía soportar, produjo una situación de inestabilidad durante la ejecución de la obra, de desplazamiento y rotura de las pantallas, y consiguiente deslizamiento de tierra de la ladera.

En estas circunstancias no podemos estimar que concurra responsabilidad de la referida entidad apelante 'Applus Norcontrol, S.L.' en la producción de los daños, por cuanto el informe por ella confeccionado, al que se le tacha de incompleto, la razón básica de su condena, lo cierto es que no fue objeto de contratación el estudio sobre la estabilidad del talud, que se encontraba además fuera de los limites de la parcela donde se iba a llevar a cabo la edificación proyectada, que era el objeto de estudio geotécnico, y advirtió en el informe entregado, como antes vimos, de los signos claros de inestabilidad de la ladera limítrofe al sector oeste, sin que se le hubiese exigido ampliación de su informe en tal sentido, por tanto debe recaer la condena en los demás demandados que en la sentencia apelada vienen condenados pero no en la aquí parte apelante, por lo que su recurso debe ser estimado.

TERCERO .- Recurso de la mercantil 'Promociones Ares Pardo, S.L', entidad promotora de un edificio en construcción.

Se motiva únicamente el pronunciamiento sobre la cuantía de la indemnización, que interesa se eleve de conformidad con las alegaciones de su recurso.

El total objeto de reclamación en demanda asciende a la cantidad de 2.354.011,21 euros, suma comprensiva de exceso de coste en la obra como consecuencia de su defectuoso planteamiento inicial (1.224.327,88 ?) y costes financieros (1.129.683,33 ?).

Por lo que se refiere al exceso de coste total de la obra, en la sentencia apelada partiendo de las bases del informe del perito D. Javier , Doctor Arquitecto, Catedrático de Ingeniería del Terreno de la Universidad de Sevilla, haciendo las correcciones que estimó el Juzgador 'a quo' oportunas, teniendo para ello en cuenta el informe de la Sra. Landelino , fija la indemnización por tal concepto reclamado en 719.672,64 euros.

Y la parte actora en su recurso mantiene que el Juzgador incurre en dos equivocaciones de base, como son que la cantidad que se reclama en demanda es la de 1.224.327,88 euros, no la que se recoge en la sentencia apelada de 1.039.172,89 euros. Y que no procede hacer deducción alguna del importe reclamado de 1.224.327,88 euros.

El perito Sr. Javier , después de reconocer que la evaluación económica del siniestro es muy compleja, por las razones que expone, procede a distinguirla en varios apartados: 1.-Coste de las obras ejecutadas inicialmente, 252.411,13 euros.

2.-Coste de los gastos producidos por el siniestro (medidas urgentes, que consistieron en trabajos de relleno de la excavación, retirada de terreno de la parte alta del talud, formación de bancadas y alojamiento de vecinos en hotel), 49.131,58 euros.

3.-Coste de las medidas de estabilización del talud, 1.282.407,03 euros.

4.-Coste de las medidas que debieron adoptarse inicialmente, respecto a lo realmente ejecutado, para que no se hubiesen producido los desplomes tendrían que haber sido las pantallas más gruesas y con mayor profundidad, 29.366,72 euros.

En la demanda se parte de dichos conceptos, si bien al haberse finalizado los trabajos en el talud, se reclama el importe efectivo abonado por la actora, que alega asciende a la suma de 1.467.563,02 euros, acompaña la documentación justificativa (facturas), no el coste fijado por el Sr. Javier . Motivo por lo que, como se mantiene en el recurso, en la demanda se reclama la cantidad de 1.224.327,88 euros, una vez deducidos 544.777,85 euros, que es el importe del coste real de los trabajos que deberían ejecutarse de no haberse producido los desplomes. Si bien reconoce, que revisando las cuentas dentro de las correspondientes a la consolidación del talud, por error se duplicaron las relativas a las medidas urgentes adoptadas, debiendo deducirse pues de su reclamación la cantidad de 49.131,58 euros.

Ahora bien, no existe tal error que plantea la parte apelante-actora, más bien que el Juez 'a quo' valorando la prueba practicada acepta todas las estimaciones de los costes antes referidos del informe del Sr. Javier , y por ello toma como premisa el coste de las medidas de estabilización del talud determinado por el referido perito, y hace las correcciones que estima oportunas con el informe de la Sra. Landelino . Y ello, por cuanto rechaza que el importe de dicho concepto sea el que reclama la parte demandante como coste real y efectivo de la estabilización del talud, incluyendo movimientos de tierras sin distinguir los anteriores y posteriores al desplome, los correspondientes al rebaje de tierras general del solar ajeno a las correspondientes para la estabilización del talud. Además, es claro que el talud antes del inicio de la obra era inestable y que sobre el mismo habría que llevar a cabo los proyectos y trabajos oportunos para su estabilización, coste que debía asumir el promotor-constructor de la edificación. La dificultad, cuando no la imposibilidad, de poder distinguir entre unos y otros, pese a la abultada prueba que consta en autos y la complejidad aceptada de la valoración, como la única parte que discrepa de la indemnización fijada por tal concepto es la actora, mantenemos la cantidad fijada en la sentencia apelada por cuanto los motivos de su recurso, tal como los formula no pueden ser aceptados, y no consideramos que la cantidad concedida no indemnice el daño y perjuicio causado, más bien todo lo contrario. Aún así las cosas, no procede descontar la cantidad que se alega en el recurso como duplicada, para ello debía de estimarse antes el modo de cuantificar que pretende la actora en su recurso.

En cuanto a la partida indemnizable costes financieros. En demanda se reclama 1.129.683,33 euros, en juicio se rebaja a 731.432,81 euros y el juzgador de primera instancia concede en su sentencia la cantidad de 251.926,19 euros.

En la sentencia apelada se fija el retraso en la ejecución de las obras por consecuencia del desplome de la ladera oeste, en trece meses, cuando la parte apelante actora pretende en su recurso que se determine en veinte meses, basándose para ello en que los hechos demuestran que las obras de estabilización del talud no se podían hacer en tiempo inferior, y que realmente las obras se llevaron a cabo en treinta meses.

Sobre dicha cuestión, el perito Sr. Luis Manuel lo determina en trece meses, y para aceptar tal periodo de tiempo, se cuenta con datos objetivos, como el momento en que se confeccionó el proyecto de estabilización, noviembre de 2006, y se establece en el mismo un plazo de ejecución de seis meses. De ahí pues, el tiempo que se estima acreditado en la sentencia apelada sobre el que procede calcular el coste financiero. Si los trabajos se prolongaron más allá de este periodo de tiempo, lo cierto es que no se puede hacer pechar a los demandados condenados con el coste del tiempo invertido en la ejecución de los trabajos, que puede deberse a múltiples causas, circunstancias o factores, y no consta prueba de la que pueda achacarse su responsabilidad a los demandados condenados.

Consecuentemente deben ser desestimados los motivos referentes a intereses por el precio pagado por el solar, retraso de la obra sobre la inversión ejecutada y para la determinación del coste de los avales, que vienen condicionados todos a dicha premisa de veinte meses, cierto habiéndose encargado por la actora por las empresas demandadas 'Applus Norcontrol, S.L.' y 'Tracim, S.L.', que las llevaron a cabo pero no por eso cabe presumir que el retraso en el tiempo de ejecución pueda atribuirse a las mismas.

Por lo que se refiere al coste financiero por incremento de precios ocasionado en la realización de la obra debido al retraso antes visto, discrepa la recurrente del importe del presupuesto de la obra que toma el Juez 'a quo', no aceptamos nosotros la cantidad que se alega como coste total de la construcción del edificio por no considerarlo suficientemente acreditado, por las mismas razones aducidas en la sentencia apelada para su desestimación. De tal modo, el presupuesto confeccionado por el Arquitecto proyectista es de 4.622.218,12 euros, y siguiendo el mismo método empleado por el perito Sr. Tapia, para determinar el coste de lo pendiente de ejecutar, que descuenta la inversión ejecutada (1.540.625,68 ?), es correcta la cantidad que se toma en la sentencia apelada de 3.081.592,44, calculado el incremento del IPC de trece meses, desde la fecha fijada para la finalización prevista de la terminación de las obras a enero de 2009, resulta el 0,2% resulta la cantidad fijada en la sentencia apelada de 6.163,18 euros, por lo que el motivo del recurso debe ser estimado.

Por último, en cuanto a los daños de imagen que se reclaman por la actora por razón del siniestro, en demanda se reclama por este concepto 90.000 euros, en juicio se rebaja a su mitad, 45.000 euros, y efectivamente como se razona en la sentencia apelada no consta prueba que acredite la producción de daños morales, menos aún en la cuantía que en definitiva se reclama. Se basa la parte recurrente en que el fracaso en la construcción de una obra importante como la que nos ocupa, de acusada trascendencia pública, pues fue recogida en la prensa diaria, produce daños en la imagen de la empresa, lo que le irroga daños morales. Lo que considera que por ser notorio, no necesita ser probado, con lo que no podemos estar conformes. En el presente caso estamos en presencia de un promotor que actúa en beneficio propio, en cuanto que su actividad es la construcción de edificios, y asumió el riesgo de llevar adelante la obra, contratando determinados trabajos con entidades ajenas y profesionales técnicos de la obra, agraciadamente no se causaron daños terceros, no se acredita ni de forma somera que perjuicios se han causado a su imagen por el derrumbe del talud, lo que si es cierto que le produjo un retraso en la ejecución de la obra, lo que pudo afectar a su compromiso y profesionalidad con posibles compradores de las viviendas, de lo que es indemnizado, entre otros daños, en la sentencia apelada. En el presente caso, las pretensiones del demandante, no se fundamentan con prueba suficiente, salvo mera invocación sin acreditación de ningún tipo, no se justifica mínimamente la razón ni el importe de los daños que refiere deben ser indemnizados, salvo su mera invocación sin acreditación de ningún tipo, de manera que tal como se plantea y, en tal tesitura, no podemos estimar el motivo del recurso.

CUARTO .- La estimación del recurso de apelación formulado por la representación de 'Applus Norcontrol, S.L.', lleva consigo que no se haga expresa imposición de las costas causadas en la alzada de dicho recurso a ninguna de las partes; pese a la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de 'Promociones Ares Pardo, S.L' y consecuente desestimación de la demanda contra ella formulada, dada la complejidad jurídica de la cuestión planteada y las serias dudas de hecho existentes, tal como ya hizo el juzgador de primera instancia en su sentencia, tampoco hacemos expresa imposición de las costas procesales originadas en ambas instancias respecto a la codemandada que se absuelve ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación de la codemandada 'Applus Norcontrol, S.L.', y con desestimación del recurso de 'Promociones Ares Pardo, S.L', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos en fecha 15 de noviembre de 2011 , en los autos de los que dimana el presente rollo de Sala, revocamos la citada resolución en el único sentido de absolver a 'Applus Norcontrol, S.L.' de todas las pretensiones contra ella formuladas en demanda, sin hacer expresa imposición de las costas relativas a dicha codemandada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de condena de las costas originadas en la alzada.

Dese a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal correspondiente.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.