Sentencia Civil Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 53/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00058/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACION 53 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 999/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 53/2012, en los que aparece como parte apelante HAUS CONSTRUCCIONES REP S.A., representado por la procuradora Dª RAQUEL GOMEZ SANCHEZ, y como apelado SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L., representado por la procuradora Dª ESTHER GOMEZ GARCIA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 24 de junio de 2.011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña.. Raquel Gómez Sánchez, en representación de la mercantil 'Haus Construcciones REP, S.A.' y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Esther Gómez García, en representación de la mercantil 'Solados y Alicatados El Cominar, S.L.' debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos de la demanda, y debo condenar y condeno a 'Haus Construcciones REP, S.A.' al pago de la suma de 27.604,56 euros, junto con los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandante reconvenida, 'HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A', que articula su recurso alegando:

- Error en la apreciación del conflicto que trae causa a este pleito.

- Error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO: Entrando en el examen de la primera de las alegaciones del recurso, debemos señalar que este tribunal no aprecia error alguno en la Juzgadora de instancia ni en la comprensión de la pretensión de condena pecuniaria ejercitada por la recurrente en el escrito rector del presente procedimiento, ni en la valoración de la prueba practicada en relación con la citada pretensión.

La existencia de dos ampliaciones sucesivas al contrato de ejecución de obra de 19 de abril de 2006, es una alegación fáctica introducida en el proceso por la propia parte actora, hoy recurrente, que adujo su existencia como hecho fundamentador de su pretensión (hecho I de la demanda). La citada alegación no fue negada ni contradicha por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, por lo que debe considerarse como un hecho admitido por los litigantes. De tal modo que quedó definitivamente fijado tras la contestación a la demanda, resultando vanos todos los esfuerzos desplegados por la parte actora en el escrito de contestación a la reconvención para introducir tardíamente la alegación de que las citadas ampliaciones no fueron tales, sino contratos independientes del inicial de 19 de abril de 2006, lo que en definitiva implica una modificación sustancial de la demanda proscrita en el artículo 412 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . El intento de modificar sustancialmente los hechos de la demanda en una fase posterior a la contestación por el demandado contraviene el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, no siendo admisible que en la contestación a la reconvención la parte actora plantee cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en el escrito rector de la litis, pues ello supondría una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

TERCERO: En base a lo razonado, debe considerarse como hecho admitido la existencia de dos ampliaciones sucesivas del contrato de ejecución de obra, la primera de fecha 18 de mayo de 2007 y la segunda de 1 de enero de 2008, por lo que forzoso resulta concluir que los trabajos encargados a 'SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L.' sufrieron modificaciones con obras adicionales de importancia que novaron el plazo de terminación de las obras. Sin embargo, no consta que las partes renovaran expresamente el pacto de penalización por retraso pactado en el contrato de 19 de abril de 2007, ya que la última ampliación (enero de 2008) no se llegó siquiera a documentar por escrito; siendo así que es doctrina reiterada que el pacto de obras adicionales a las contratadas deja sin efecto el de penalización por retraso, salvo nuevo convenio de las partes sobre el particular, cuya existencia no consta en autos por las razones antedichas.

La conclusión no puede ser otra que la de que la desestimación de la demanda principal resulta plenamente ajustada a derecho.

CUARTO: En cuanto a la segunda de las alegaciones del recurso, relativa a la estimación parcial de la demanda reconvencional, no se ha probado la existencia de retrasos en la ejecución de los trabajos a la vista de la existencia de ampliaciones sucesivas con obras adicionales de importancia.

Tampoco se ha probado la existencia de defectos en la ejecución de los trabajos.

El documento nº 6 de la contestación a la reconvención, sobre el que la parte recurrente fundamenta su pretensión, es una copia simple e incompleta de un documento cuyo origen se ignora, que ha sido impugnado por la contraparte, y cuyo contenido no ha sido ratificado en el acto del juicio, por lo que carece de eficacia probatoria para acreditar que los trabajos encomendados a 'SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L.' se hubieran ejecutado defectuosamente. La falta de ratificación del dictamen no puede ser sustituida por la testifical de Don Bernardo , que no es sino un mero testigo de referencia cuyo interrogatorio no puede sustituir al del perito autor del dictamen ni dotarlo de valor probatorio, a falta de ratificación por su autor, máxime cuando no consta ni se ha alegado la existencia de obstáculo alguno que hubiera impedido el interrogatorio de este último. Tampoco contiene ninguna cuantificación de los supuestos defectos, imprescindible para la compensación judicial que se pretende.

En definitiva, no se ha probado la existencia de incumplimiento del contrato que autorice a 'HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A' a hacer suyas las retenciones practicadas a la subcontratista una vez concluidos los trabajos.

QUINTO: En cuanto a las facturas reclamadas por 'SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L.' en su demanda reconvencional, que la sentencia recurrida condena a pagar, del escrito de recurso de 'HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A' se desprende que la parte recurrente acepta las facturas 47/08 por importe de 10.285,61 euros (documento 18 de reconvención) y la 48/06 importe 7.155,80 euros (documento 3 de la reconvención).

De tal modo que únicamente cuestiona la factura 22/08, por importe de 1.055,70 euros, alegando que se trata de trabajos supuestamente realizados en junio del año 2008 cuando ya no estaba en la obra.

Respecto de esta factura controvertida debe acogerse el recurso, ya que competía a 'SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L.' la prueba de que los trabajos que se relacionan en el citado documento se han ejecutado efectivamente y por cuenta de 'HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A', y lo cierto es que no se ha aportado el alabarán correspondiente a estos trabajos, y su realidad y efectiva ejecución, negado por la mercantil reconvenida, no ha sido acreditada por ningún otro elemento de prueba.

SEXTO: Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por 'HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A', reduciendo la suma que debe abonar a 'SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L.' a la cantidad de 17.441,41 euros.

Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se acoge en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A' contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2011, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 999/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 Madrid, y, en su lugar:

- Condenamos a HAUS CONSTRUCCIONES REP. S.A' a que abone a 'SOLADOS Y ALICATADOS EL COMINAR, S.L.' la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCUENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (17.441,41 euros). Dicha suma devengará el interés legal del dinero desde el día 4 de noviembre de 2009, en que se interpuso la demanda reconvencional, hasta la fecha de la presente resolución, y el interés de la mora procesal del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , desde esta última fecha hasta su completo pago.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.