Sentencia Civil Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 369/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 11 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 369/2012, derivado de Modificación medidas definitivas nº 608/2011 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Nuria , r epresentada por el Procurador D. JUAN TORRES DELGADO y asistida por el Letrado D. FÉLIX MARTÍNEZ LACARRA ; parte apelada, el demandante , D. Valeriano , representado por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y asistido por la Letrada Dª. Mª ANGELES ALZORRIZ GRACIA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 608/2011 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' QUE PROCEDE ESTIMAR EN SU TOTALIDAD,la demanda de modificación de medidas instada por D. Valeriano , representado por el procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por la letrada Sra. Dª Mª Angeles Alzorriz Gracia contra doña Nuria , representada por la procurador D. Juan Torres Delgado y asistida por el letrado D. Carmelo Lozano Matute y en consecuencia:

Se SUPRIME la pensión de alimentos de la hija mayor, Marí Trini a cargo del demandante acordada en la Sentencia

103/05 de 18 de mayo de 2005.

Se REDUCE la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Pedro Miguel , acordada en la Sentencia 103/205 de 18 de mayo de 2005 , por importe de 150 euros al mes, actualizables anualmente conforme al IPC a cargo del Sr. Valeriano .

Declarar de oficio las COSTAS que se hubieran causado en este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación; e inclúyase en el libro correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Nuria .

CUARTO.-La parte apelada, Valeriano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 369/2012 , habiéndose señalado el día 15 de febrero de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, el demandante D. Valeriano , promovió juicio de Modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio frente a Dª Nuria , solicitando del Juzgado de Primera Instancia dicte ' Sentencia declarando :

Adoptándose las medidas definitivas que se especifican en el fundamento de derecho VIII de esta demanda sobre:

1) la extinción del derecho de pensión de alimentos a cargo del padre respecto a la hija mayor de edad Marí Trini .

2) y pensión de alimentos , a favor del hijo menor Pedro Miguel sea reduzca a la cuantía de 150,00 € mensual.

Y oficiándoseal Registro Civil de Pamplona y Jaén , para la anotación de su parte dispositiva en la inscripción del matrimonio, y con expresa imposiciónde las costas procesales a las que diere lugar a la demandada.'

La sentencia dictada en la primera instancia estimó íntegramente la demanda en los términos que han quedado transcritos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras referirse en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo a las exigencias precisas para poder dar lugar a la estimación de una demanda de modificación de medidas definitivas, analiza las pretensiones formuladas por el demandante (Fundamento de Derecho Tercero) en los siguientes términos:

'La parte demandante hace descansar su pretensión en dos circunstancias el encontrarse en paro percibiendo tan sólo el subsidio y en la mayoría de edad de su hija mayor.

En el presente caso, dos son los temas de controversia y ambos de contenido económico y se centran el la procedencia o no de suprimir la pensión de alimentos a la hija mayor de edad, Marí Trini , que cuenta con 23 años de

edad y en la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor de edad en la cuantía de 150 euros.

En Sentencia de fecha 18 de mayo de 2005 en su Fundamento de Derecho 4° se dictó teniendo en cuenta las edades (15 y 9 años respectivamente) la situación del progenitor no custodio y la de sus hijos (alimentistas) la cantidad de 180 Euros a cada uno ,valor que se revalorizaría conforme al I.P.C establecido por el Instituto Nacional de Estadística o equivalente, valor que en la actualidad, es de 200 euros al mes, para cada uno de los hijos.

Tanto con la prueba aportada y reproducida con la demanda, así como con los oficios emitidos y remitidos al Juzgado, así como en el recibimiento del pleito a prueba, el demandante en su declaración alega que en el momento del Divorcio, percibía unos emolumentos cercanos a los 1.060 euros puesto que estaba incorporado al mercado de trabajo. En el año 2009, perdió el trabajo y cobró la prestación por desempleo que le correspondía, y continuó abonando las pensiones de sus hijos, pero en actualidad, queda acreditado tanto por la documental, como por su propia declaración, así como por la testifical de su hija, su precaria situación, puesto que en este momento, sólo percibe 426 euros del subsidio por desempleo.

También, que tiene una hipoteca por la cual paga 605euros, que adquirió con su nueva pareja, aunque no se puede tener en cuenta la compra de la misma, a la hora de fijar un nuevo cómputo de pensión, ya que se trata de un acto voluntario.

En la testifical de la hija de 23 años, queda acreditado que en la actualidad no estudia, aunque tiene la E.S.O, ha realizado cursos de peluquería y un grado medio de estética, y ha trabajado en la campaña de la aceituna, en una peluquería y en un bar, aunque no ha sido dada de alta en la Seguridad Social. Además manifiesta que no tiene padecimiento alguno para acceder a un empleo.

En la actualidad vive en Jaén con y de su novio, Eulalio , desde aproximadamente 6 meses y no vive ni con su madre ni con su hermano. También tiene conocimiento de la precaria situación que está atravesando su padre, con el que se relaciona telefónicamente.

La parte demandada, pide que se desestime la demanda, ya que la sra. Nuria no acudió al Juzgado, según su letrado, porque no tiene medios económicos para costearse el viaje y de hecho, tuvo que acudir a la Asistencia Jurídica gratuita, para la designación de abogado y procurador.

Advertir, a la parte demandada, que podía haber requerido mediante su dirección letrada y su representación procesal, la solicitud de videoconferencia,y así, hubiese podido intervenir en la celebración de la vista y no lo hizo.

Queda probada, la situación del demandante, sus ingresos no son los mismos que los que venía percibiendo cuando se produjo el divorcio, sino que se han reducido considerablemente según documental que obra en autos, así como declaración de la hija mayor.'

Seguidamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia objeto de apelación, resuelve las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

'Existen sustanciales diferencias en cuanto a la atribución de alimentos cuando se trata de hijos menores sujetos a la patria potestad de sus progenitores, pues ese derecho aparece de forma incondicional, tal y como se desprende del párrafo 1° del artículo 93 del Código Civil , llegando incluso a existir la facultad judicial de contemplarlos de oficio; por el contrario ,el párrafo 2° del precepto analizado y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los dieciocho años de edad, somete la posible sanción de su derecho a una serie de condicionantes, además del procesal de su rogación ,dado que aquellos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios. Por otro lado, la remisión que tal precepto realiza a los artículos 142 y ss del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos añadidos y, entre ellos, el que el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Si bien la obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad (art. 154-1°), subsiste incondicionalmente mientras que el hijo sea menor de edad, pero con respecto y en el presente caso que nos ocupa, la hija mayor de edad, la situación no es similar.

Así, el derecho alimenticio, en pro de la hija mayor, no puede quedar sometido, en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el seno familiar, dato que en este caso, y por declaración de la hija mayor del matrimonio, queda acreditado que con su novio, y ese derecho alimenticio, no puede quedar amparado en cubrir sus necesidades básicas; no se esfuerza en lograr por si misma recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligada, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su futuro devenir laboral, alegando que ya estudió la E.S.O y un grado y que se encuentra en paro crónico por la crisis.

En tal caso, se impone la extinción de la obligación, pues de otro modo y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso económico en favor de aquél.

Con la edad de 23 años, y no concurriendo en autos circunstancia alguna que muestre una aún formación inexcusable, y viviendo en la actualidad con su novio Eulalio y habiendo tenido trabajos esporádicos y estando capacitada para trabajar, como ha reconocido en su declaración, todo ello, junto con la reducción de los emolumentos percibidos por el progenitor, acreditados en autos y reconocidos por su propia hija, no cabe sino dejar sin efecto la pensión de la que es acreedora.

En cuanto al hijo menor de edad, de 17 años, dadas las circunstancias, consideradas y acreditadas en el Fundamento tercero, la pensión debe ser reducida a 150 Euros mensuales.

Por el Ministerio Fiscal, se interesó la estimación de la demanda en lo concerniente al menor de 17 años, y todo ello, por entender que el presente procedimiento y teniendo en cuenta la Sentencia de divorcio, que se dictó hace 7 años; la situación económica en la que se encontraba el demandante, ganando 1.060 euros y su situación actual, percibiendo 426 euros, según documental que obra en la actuaciones, concurren los elementos necesarios por los que tanto la Audiencia Provincial, como el Tribunal Supremo, exigen para una modificación de las medidas definitivas. E interesa se rebaje la pensión en 50 euros, es decir perciba 150 euros al mes.'.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, Dª Nuria , solicitando de esta Audiencia Provincial la estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda, con fundamento en las siguientes alegaciones:

'Infracción de los Arts. 91 y 142 del C. Civil (a sensu contrario), La Juzgadora no ha valorado correctamente la prueba ni las circunstancias y ha admitido totalmente la demanda de contrario. Respecto de la hija no se acredita que haya adquirido una independencia económica, lo Único es que ha hecho son unos trabajos esporádicos y está desempleada. Respecto del hijo menor se le hace rebaja y se basa en la precariedad del demandante pero resulta contradictorio que dicho señor va dirigido por una Abogada de pago, la única que demuestra la precariedad es mi representada la cual va dirigida de oficio y le ha sido otorgada la justicia gratuita, más evidencia imposible. En definitiva la perjudicada es mi representada y por cierto la sentencia no recoge el hecho de que el demandante no ha cumplido regularmente durante estos años su obligación de alimentos para con sus dos hijos y actualmente no la cumple lo cual as gravísimo, dicho señor hace ya muchos meses ha hecho su propia 'modificación de medidas' y hay una ejecución de títulos judiciales la a 51/2012 frente al demandante y adeuda de alimentos a la mi representada la cantidad de 7.425,08 Euros de principal y 2.275,2 Euros de costas e intereses, ahora que nos contestará....la parte demandante, otra excusa más seguro... la precariedad, el paro, o quién sabe la crisis económica de este país, pero dicho señor no se acoge al beneficio de justicia gratuita...inaudito. Acompaño Auto de Ejecución o documento n°1.'

TERCERO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de trascribir debe ser desestimado en su totalidad por carecer manifiestamente de un mínimo fundamento atendible en Derecho.

En efecto, como esta Sala viene recordando en sus resoluciones, aun cuando el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como la casación, tal y como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994 )', también es exigencia de todo recurso contra una resolución judicial, en cuanto medio de impugnación que es, la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica necesaria que ponga de manifiesto el error de hecho o de derecho que se atribuya a la resolución recurrida, pues no corresponde a los tribunales la labor de reconstruir o integrar de oficio la argumentación en derecho que debe motivarlo para dotarle de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carece. En este sentido, Sentencias de esta Sala núm. 58/2012, de 14 marzo ; núm. 43/2012, de 2 marzo ; núm. 45/2012, de 5 marzo ; núm. 48/2010, de 31 de marzo ; núm. 303/2008, de 17 de diciembre ; y núm. 61/2005, de 6 de abril ; más las en ellas citadas.

En el caso enjuiciado, el recurso de apelación interpuesto no cumple mínimamente tales exigencias, habiéndose limitado el recurrente a pretender la imposición de su criterio personal sobre el extensamente razonado y motivado en la sentencia que se recurre y que esta Sala asume como propio y parte integrante de la presente resolución; sin que en el referido recurso se llegue a argumentar en qué sentido la resolución impugnada ha podido incurrir en algún tipo de error de hecho o de derecho al resolver la demanda de modificación de medidas presentada; no siendo relevante a los efectos pretendidos ni la circunstancia de que el demandante no actúe acogido al beneficio de justicia gratuita, ni la existencia de deudas por impago de alimentos y objeto de la pertinente ejecución.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto y atendiendo a la naturaleza exclusivamente económica de las cuestiones debatidas en este procedimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la L.E.C ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN TORRES DELGADO , en nombre y representación de Dña. Nuria , contra la sentencia de 7 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz , en los autos de Modificación de medidas definitivas nº 608/2011, debemos confirmar y confirmamosíntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.