Sentencia Civil Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 201/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00058/2013

Rollo Núm. .......................... 201/2012.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm. .............. 1126/2009.-

SENTENCIA NÚM. 58

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinte de febrero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 201 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 1126/09, en el que han actuado, como apelantes JAMONES EL CHATO S.A. E INVERSIONES JAMARIA S.L., representadas por la procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendidas por el Letrado Sr. López Espinosa; FAMER S.L, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Perea.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 25 de noviembre de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad FAMER S.L. contra las mercantiles INVERSIONES JAMARIA S.L. y JAMONES EL CHATO S.A. debo condenar y condeno a las demandadas a que de forma solidaria elevan a escritura pública el contrato de cesión de suelo por obra terminada de fecha 1 de Julio de 2004, escritura en la que como contraprestación se transmitirán y entregarán las demandadas las viviendas, locales, plazas de garaje y trastero estipulados en el mencionado contrato; debo condenar y condeno a las demandadas al cumplimiento solidario del contrato de compraventa de 18 de Octubre de 2005 y su anexo de 13 de Febrero de 2007 condenándolas a elevarlo a escritura pública previo pago solidario del precio que resta de la compraventa y que asciende a un millón ochocientos cincuenta y siete mil novecientos cincuenta y dos euros con sesenta céntimos de euro (1.857.952,60 €) más el IVA vigente, así como el pago de las mejoras que ascienden a diez mil novecientos treinta y un euros con noventa y dos céntimos de euro (10.931,92 €) más el IVA correspondiente y además respecto de las cantidades pactadas en el contrato de 18 de Octubre de 2005 y que están pendientes de pago se condena a las mercantiles demandadas al pago solidario del 5% anual desde el 13 de Enero de 2009 hasta el completo pago del precio. Además debo condenar y condeno a las mercantiles demandadas a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de dos mil trescientos sesenta y tres euros con veintinueve céntimos de euro (2.363,29 €) en concepto de gastos de mantenimiento. Todas las cantidades antes citadas devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil . Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por las mercantiles INVERSIONES JAMARIA S.L. y JAMONES EL CHATO S.A. contra la entidad FAMER SL debo declarar y declaro que se proceda al cumplimiento del contrato de compraventa celebrado entre las partes otorgando al efecto la escritura pública de compraventa de los inmuebles objeto de los tres contratos formalizados por las partes, precediendo en ese momento las mercantiles actoras al pago de las cantidades pendiente de abono y debo condenar a condeno a la entidad FAMER S.L a que abone a las mercantiles actores en concepto de indemnización la cantidad de doscientos treinta y siete mil ochocientos un euros con ochenta y tres céntimos de euros (237.801,83 €) en concepto de principal más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por JAMONES EL CHATO S.A., INVERSIONES JAMARIA S.L. y FAMER S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia apelada se alzan ambos litigantes con diversos fundamentos que se analizaran en correlacion logica en funcion de los que resulten antecedentes respecto de los demas

En el procedimiento, en que se acumularon dos demandas cada una formulada por un litigante respectivamente frente al otro, ambas partes pretendian de la contraria el cumplimiento de los contratos pactados entre ellas, y en su caso el de determinadas obligaciones accesorias, con otorgamiento de las correspondientes escrituras publicas, si bien solicitando cada una una indemnizacion a abonar por la contraparte por deficiente cumplimiento de sus obligaciones: la vendedora por su retraso en la entrega de los inmuebles objeto de los contratos y la compradora por su retraso en cumplir los requerimientos para la escrituracion y consiguiente pago del precio pendiente.

Debe partirse de que la sentencia apelada no considera ninguno de tales retrasos como un incumplimiento esencial del contrato, ni por sus circunstancias concretas (porque los plazos en cada caso establecidos para cada prestacion se constituyeran por las partes como termino esencial), ni por sus consecuencias por no apreciar inhabilidad del objeto, ni impedimento por el cumplimiento tardio de la realizacion del fin de los contratos, ni por frustrarse por tal retraso las legitimas expectativas de las partes al contratar, de hecho, ambas solicitaron el cumplimiento de los contratos a la contraria, por lo que tambien para ellas es obvio que las respectivas prestaciones a recibir, aun tardiamente, podrian permitirles alcanzar los fines por los que consintieron contratar.

En relacion al retraso de la entrega de los inmuebles imputado a la apelante Famer S.L. (en adelante la promotora) alega esta en su recurso que los plazos establecidos no eran esenciales, lo que como se ha visto no se contradice en la sentencia, sin que ello implique que con el cumplimiento tardio se haya dado lugar a mora o contravencion del tenor de lo pactado para la aplicación del art 1101 del C. Civil , y alega asimismo que los plazos eran prorrogables y de hecho se prorrogaron tacitamente. El plazo de entrega en el contrato de permita (del que dimanaba la obligacion de entrega de tres viviendas mas sus anejos de trasteros o garages) establecio que la entrega se produciria al 30.6.07 y que tal plazo podria prorrogarse por periodos anuales comunicados por escrito y no consta tal comunicación escrita, en definitiva por tanto no existio prorroga de dicho plazo en los terminos del contrato que no permitia la simplemente tacita. El contrato de compraventa (que tenia por objeto otras 16 viviendas mas anejos) permitia una prorroga, sin mas requisitos de forma, partiendo de una fecha inicial de entrega de 30.6.07 hasta el 31.8.07, pero es que finalmente el certificado final de obra se emitio el 13.3.08 y no estaban aptos para entregarse los inmuebles hasta el 6.6.08 en que se obtuvo la licencia de primera ocupacion pues es criterio de esta Sala, consolidado en las Audiencias Provinciales, la esencial necesidad de obtencion de licencia de primera ocupacion ( Sentencias de esta Sala de 4.11.10 o 18.1.11 o 9.6.11 entre otras ) porque por el art 1258 del C. Civil todos los contratos obligan no solo a cumplir lo pactado sino tambien a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, y ello supone que la vivienda debe contar con la licencia de primera ocupación no solo porque asi lo obligue el Decreto Legislativo 1/04 ( Texto Refundido de la Ley de Ordenacion del Territorio y de la Actividad Urbanistica de Castilla La Mancha) en su art 169 sino porque es la que acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y sus condiciones de seguridad y salubridad para el uso a que se destina, para dar perfecto cumplimiento al contrato y para que se pueda estimar cumplida la exigencia de entrega de la cosa con todos sus accesorios para que pueda ser destinada al fin que le es propio.

Asi lo que pretende la recurrente es que existio una prorroga tacita de casi un año no valida para el contrato de permuta y que no se ha acreditado para el contrato de compraventa. El consentimiento tacito a la prorroga debe acreditarse por quien lo invoca en apoyo de sus pretensiones mediante la prueba de actos inequivocos de la contraparte que revelen que tal fue su voluntad y ademas por el tiempo que se pretende, pues es Jurisprudencia reiterada la que determina que fuera de aquellos casos en que se exige por Ley o por contrato declaración expresa de consentimiento (en este caso el contrato de permuta), en los negocios jurídicos este puede ser prestado de forma tacita, siempre que aun asi sea clara, terminante e inequívoca su prestacion, mas alla de actitudes de dudosa significación, es decir, basada en actos que revelen la voluntad de crear, modificar o extinguir un derecho. Señalo la STS 26.5.86 que esta voluntad tacita existe cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su voluntad, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del trafico ha de ser valorada como expresión de una voluntad interna por hechos concluyentes que lo revelan sin duda. En este caso este consentimiento no se puede derivar de los actos alegados en el recurso pues es irrelevante si meses antes de terminar el plazo inicial se compro otra plaza de garage, pues ello ni supòne dilatar las obras en ejecucion ni dar por consentido un retraso todavia no producido y que no consta a todas luces evidente entonces. Tampoco se puede derivar de que en reclamaciones en concreto sobre determinados elementos de las obras materiales que se realizaban (deficiencias etc) no se incluyese protesta por el retraso o que finalmente se visitara la obra ya retrasada pronta a concluir para comprobar la misma, acto con otra finalidad y contenido distinto, y en ella no se hiciera objeccion concreta al retraso. Considera la Sala que no es acto inequivoco determinante de consentimiento tacito al retraso el por no formular objeccion sobre ello en actos muy concretos que se realizaban por razones diferentes y a objeto distinto.

Tambien se alega que el plazo se dilato porque se tuvieron que hacer modificaciones en la edificacion y proceder a ciertos tramites de legalizacion. En relacion a estos ultimos para ellos ya se preveia precisamente la prorroga en el contrato de compraventa de un tiempo concreto, sesenta dias, lo que consintio dicha promotora y si lo hizo es porque, con el conocimiento que le daba el ser profesional del sector de la construccion, lo entendio suficiente y desde luego no se revelan imprevisibles o tan extraordinarias las circunstancias legales que provocaran que la obra se retrasase en un minimo de 10 meses despues de terminar incluso aquella prorroga. Las modificaciones en la edificacion consentidas por la contraparte, las mejoras o demasias, tienen una entidad claramente menor como para justificar este retraso, lo que se revela por su detalle por la apelante y por su precio en infima proporcion del importe total de la obra, de forma que en modo alguno pueden amparar tan importante tiempo de retraso, siendo que no se ha probado que no pudieran ademas las mismas acometerse con el resto de la edificacion, ni que fueran lo unico que se realizo en los meses del retraso que es lo que justificaria que el mismo no fuera imputable a la apelante promotora por ser la exclusiva causa del cumplimiento tardio.

En conclusion el retraso es objetivo, tiene entidad relevante como para ser apreciado como contravencion del tenor de lo pactado y solo consta imputable a la promotora por lo que por el art 1101 del C. Civil tenia la parte contraria derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios que le fueron causados por el mismo, como determina la sentencia apelada y el motivo de recurso en sentido contrario aducido por dicha promotora no puede prosperar

SEGUNDO:Ahora bien desde que la apelante promotora (Famer S.L.) comunico a las apelantes permutantes- compradoras (Jamones El Chato S.A. e Inversiones Jamaria S.L. en adelante las compradoras) la conclusion de las obras y se iniciaron los requerimientos para escriturar, al menos el contrato de permuta, antecedente de las subsiguientes escrituras a otorgar (agrupacion, obra nueva-division horizontal y compraventa), la vendedora ya ponia a disposicion de la otra parte los inmuebles, es decir, cumplia con lo que a ella le incumbia para la efectiva entrega de los mismos que era su obligacion principal por los contratos, si bien obtuvo una dejacion de la contraparte que ha motivado que hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia estas escrituras no se hubieran otorgado ni con ello se hubiera pagado el precio pendiente de satisfacer, alegando dichas compradoras en su recurso que, pese a aquellos requerimientos, realmente los inmuebles no estaban todavia aptos para ser entregados por falta de cumplimiento de otros requisitos de los contratos, razones por las que justifica su negativa a escriturar, si bien en el recurso estas razones en cuanto a este concreto particular se precisan en las que se analizaran a continuacion sin esgrimir nada en concreto respecto de los demas alegadas para ello en la primera instancia, sin perjuicio de la cuestion de la condena a que se cumplan dichos requerimientos del contrato que pide el recurso y que se veran posteriormente.

Ante el retraso en la entrega, como prestacion imperfecta de la promotora, o ante el incumplimiento de deberes accesorios o complementarios no en cualquier caso podia el otro contratante suspender el cumplimiento de lo que a el le incumbia y lo cierto es que una vez el retraso en la entrega habia concluido y como lo que se entregaba no se pretende inhabil para integrar la prestacion debida puesto que sigue pretendiendo dicha apelante que la entrega se produzca (cumplimiento del contrato), los demas defectos que se alegan de la prestacion de entrega recibida no justificaron su rechazo a cumplir la obligacion reciproca bien por carecer de entidad bastante en relacion con el resto de lo si cumplido de contrario o bien porque tenian remedio distinto sin producir la crisis en el cumplimiento del contrato o bien porque simplemente no daban derecho alguno a la parte que los oponia. En primer lugar se alega que no se permitio la visita a las obras para comprobar su ejecucion final, pero consta en la causa por diversas pruebas aportadas que las compradoras visitaron las obras en varias ocasiones y la ultima un mes antes de que se emitiera el certificado final de obras, cuando obviamente (y asi lo declaro ademas el encargado de obra Sr. Luis Pedro ) solo quedarian por realizar detalles y remates porque estaban practicamente terminadas aunque lo niegue el recurso. Tampoco es que fuera imposible complacer a las compradoras en dicha visita tras la finalizacion, pero que a ello no se diera lugar para comprobar detalles, que es lo que dejaron de ver un mes antes, no es incumplimiento de entidad que justifique que por su parte se deje de cumplir todo lo que le incumbia a dichas compradoras en los terminos ya determinados. No puede obviar la Sala que en el contrato de permuta incluso se permitia escriturar, y asi lo consintieron las apelantes compradoras, cuando al menos estuviera construido el 70% de la obra (estipulacion quinta), por lo tanto sin esperar al final de obra y sin contar con visitar la obra tras su finalizacion para escriturar, por lo que de sus propios actos se demuestra que esta concreta visita previa de la obra terminada no era tan relevante para las partes como para impedir proceder a la escrituracion.

Señala el recurso que tambien estaban pendientes cuestiones juridicas y fiscales, estas ultimas sin embargo no se concretan en el recurso ni por tanto tampoco su entidad para que, una vez que se concerto informarse sobre ellas la promotora y un tiempo despues requerir para escriturar, se dejase de acudir a dicho acto en el momento del requerimiento y despues, ni tampoco consta que la imputabilidad de estas cuestiones fiscales, siempre alegadas en abstracto en el recurso, fuera unicamente de la promotora por lo que hubiese de soportar el retraso en la escrituracion. En relacion a los problemas juridicos, si es el de la terraza interior este solo afectaba a una vivienda que no se iba a adquirir por la apelante compradora y si es sobre el discurrir correlativo de las escrituras que se alega en el recurso, asi como el de la escritura con el tercero tambien permutante Eurospar Toledo S.L. que se admite en cualquier caso independiente a la permuta de la apelante, podria entrarse a alguna consideracion si se hubiera estado dispuesto y se hubiera acudido a escriturar la permuta, presupuesto juridico para escriturar e inscribir la obra nueva, la division horizontal y la compraventa, pero tampoco ha sido asi por lo que tal alegacion no puede ser acogible para exonerar a la apelante compradora de la imputacion de que ha incurrido en cumplimiento defectuoso por tardio de las prestaciones a su cargo. Por ello la sentencia dicta un pronunciamiento ajustado a derecho y no puede prosperar el motivo de recurso de Jamones El Chato S.A. e Inversiones Jamaria S.L. que pretende la revocacion de dicha conclusion.

TERCERO:Existiendo mutuo acuerdo entre las parte para proceder a escriturar con sus consecuencias inherentes ha de entrarse a considerar si procede o no la condena al cumplimiento de otras obligaciones complementarias o colaterales que solicita la apelante compradora en su recurso: a) revocacion de la condena al abono del importe de 10.931,92 euros en concepto de mejoras a su cargo, b) condena a la contraparte al pago de 112.500 euros por apropiacion de un elemento comun, c) condena a la contraparte a la reposicion a estas apelantes de 7.70 metros cuadrados utiles en la planta comercial- baja a añadir a sus locales o abono en otro caso de 17.324,5 euros por accesion y d) la condena a la contraparte a abonar el IBI de los inmuebles hasta el ejercicio 2009 incluido por importe total de 2893,59 euros

En relacion a las mejoras se alega que no se ha probado que fueran encargadas por esta apelante compradora y que eran lo pactado en el contrato por lo que consideraba la parte apelante que debian realizarsele dentro del precio final pactado por los inmuebles. El propio representante legal de las apelantes compradoras admite el recurso que declaro que no estaban dichas obras en el proyecto pero que cuando vio lo edificado en la vivienda de la apelante promotora, la que se quedaba para si, exigio la igualdad en las suyas porque era lo pactado. Asi pues es irrelevante lo alegado en el recurso sobre si las pidio y encargo por si o siendole ofrecidas las acepto, el caso es que consintio su realizacion y que eran ajenas al proyecto inicial de ejecucion por lo que no se preveian en el precio final pactado, y por ello habia de abonarlas, a no ser que por otra circunstancia hubieran de realizarse por cumplimiento del contrato, como lo seria por la alegada pactada igualdad de todo orden entre las distintas viviendas, pero ello porque asi se estableciese en el contrato y no porque asi lo interpretase erroneamente la apelante, porque ello solo no le exime de su pago. Y lo que resulta es que las mejoras se realizaron en las viviendas tipo duplex en las plantas superiores y que por el contrato de permuta se pacto (clausula sexta) la obligacion de la promotora de dar a todas las viviendas las mismas caracteristicas y condiciones de calidad, pero este contrato solo abarcaba la entrega y adquisicion de tres viviendas en la planta primera, que no eran del tipo duplex y la vivienda que se quedaba para si Famer S.L., con la que el representante legal de las compradoras reconocio haber pedido igualdad era un duplex, como lo fueron las viviendas mejoradas, todas ellas viviendas que se adquirian por estas compradoras por el contrato de compraventa que no contenia estipùlacion alguna semejante a la ya citada del contrato de permuta sobre la igualdad, siendo evidente que las viviendas de una planta son distintas por si mismas a las duplex y que la igualdad del contrato de permuta que se referia a las de la primera planta no podia imputarse con las duplex, totalmente distintas en sus caracteristicas y aun menos cuando las mejoras obeceden a la ampliacion de aprovechamiento de los duplex bajo cubierta opcion que nunca cabria en cuanto a los de planta primera del edificio. Es claro que quien promovia y construia (que no son las apelantes compradoras por muchas viviendas que adquiriesen en el edificio) pudo por si gastar en la construccion que ella misma pagaba mas dinero en mejorar aquello construido con lo que se iba a quedar, y mas alla de lo inicialmente presupuestado, pero si no pacto nada en la compraventa obligandose a dar igual trato a las viviendas en concreto mejoradas para igualarlas con la suya, solo tenia obligacion de entregarlas conforme a lo inicialmente proyectado y si realizo trabajos adicionales para otorgarles mejor aprovechamiento aceptados y requeridos por la contraparte estos han de ser abonados aparte del precio inicial pactado, en cuantia concreta justificada en autos que no ha sido discutida por lo que este motivo de recurso contra la sentencia apelada no puede prosperar, siendo que frente a las alegaciones del recurso sobre la falta por la promotora de tener debidamente al corriente a las apelantes compradoras o sobre la posibilidad de elegir que se les cerro, debe indicarse que aunque adquieran estas el 90% del edificio, no se convierten en promotoras por lo que tal posicion preeminente de comprador debieron hacerla valer en los contratos para obtener la concesion de tales derechos o facultades y si nolo hicieron, puesto que no son el dueño de la obra ni promotor, no las tenian concedidas sin mas por su posicion contractual, y por ello el que despues, de hecho, no se le permitiera todo lo que hubiera querido pero no pactado no es incumplimiento del contrato ni es juridicamente exigible, que es en lo que ha de entrar esta sentencia, no en consideraciones de cortesia en practicas comerciales.

En relacion a la condena a indemnizar por apropiacion de elementos comunes del edificio en la vivienda que se quedo la promotora (ocupacion de una parte de la cubierta del edificio para construir una terraza interior en dicha vivienda que es legal como decide la sentencia pero se alega que no es esto lo que se discutia) la Sala debe señalar que como acertadamente lo califica el recurso la cubierta de un edificio de viviendas en propiedad horizontal es un elemento comun y lo es aunque todavia tecnicamente no se haya constituido en tal propiedad horizontal, siendo comun de todos los propietarios de viviendas como comunidad ordinaria, y ni en uno ni en otro caso un copropietario, como lo es la apelante compradora por mucha cuota de participacion que tenga en la comunidad y por muchas viviendas de la que sea propietaria, puede reclamar para si el pago del equivalente economico de la superficie de un elemento comun perdida aunque haya sido ocupado privativamente por otro copropietario. Cualquier comunero solo puede reclamar en beneficio de la comunidad por y para ella y no en su propio nombre y para si o su patrimonio respecto de los bienes comunes y aquí no se ejercita tal reclamacion en nombre de la comunidad, ni para que la indemnizacion del equivalente economico ingrese en el patrimonio de la comunidad, sino para que ingrese en el patrimonio de uno de los comuneros que es la apelante compradora y ello no puede salvarse por el hecho de que al valor total le aplique el porcentaje de su participacion en la comunidad (90%) y solo solicite este importe final, porque no puede reclamar para si obviando a la comunidad, careciendo asi de legitimacion activa para pedir lo que pretende. Asi pues, atendiendo a que esta parte dell edificio tiene tres copropietarios comuneros (Famer S.L., Eurospar Toledo S.L. y las propias apelantes compradoras) y que estas ultimas reclaman el metalico para si y no para la comunidad, ni para ingresar en patrimonio de esta (que despues podria hacer con la indemnizacion lo que quisiera pero no esta obligada a entregarla a cada comunero), y puesto que lo que se pide se funda en la figura de la accesion (con cita del art 358 del C. Civil ) respecto de un elemento en comunidad, afectando por ello al propio derecho de propiedad comun, solo reclamando y para su propio beneficio un comunero (de hecho desprecia el 10% restante de la indemnizacion que seguiria en su caso siendo de la comunidad porque nunca atiende ni actua por esta ultima), la reclamacion nunca podia prosperar.

En relacion a la reposicion de 7,70 metros de superficie en la planta baja o subsidiariamente la indemnizacion de 17.321,50 euros se funda en la consideracion de que el otro permutante Eurospar Toledo S.L. no cedia del local que obtenia en relacion al local que permutaba para la edificacion superficie alguna para elementos comunes, lo que se califica de agravio comparativo porque la apelante si cedio superficie en sus locales, entendiendo que aquel otro permutante como comunero (con cita del art 393 del C. Civil ) habia de participar en las cargas comunes y cedido suelo por lo que se debia reducir la superficie de su local (es exactamente esto lo que se pedia en la demanda de las apelantes compradoras) para adecuar su local y ceder elementos comunes, exigiendole tal adecuacion a la promotora. Dicho suplico de la demanda se ha cambiado en el recurso para solicitar que los 7,70 metros, los que dice que debia el otro permutante ceder, se unan a sus locales propios en la planta baja. En estas condiciones ha de señalarse que a) La demanda en su dia formulada por este apelante son las alegaciones de parte que centran su posición en el proceso y los términos de su pretension y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después, ni en la primera instancia ( art 412 LEC ) ni aun menos en esta alzada. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas 'ex novo' por la apelante han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia ( STS 4.6.94 y 27.7.94 entre otras) dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes y, aun menos, en la apelación que en modo alguno constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia, bajo el principio general de derecho de 'pendiente apellatione, nihil innovatur' y ello se aplica en cuanto a la subsidiaria peticion, por primera vez en esta alzada, de la indemnizacion del precio de dicha superficie objeto de reclamacion y en cuanto a la consideracion de que la union a sus locales propios de los metros cuadrados citados nunca fue pedida en la primera instancia sino la colaboracion con dicha superficie a los elementos comunes b) en cualquier caso lo pedido en su dia en la demanda, que es a lo que ha de atenderse y no a lo ex novo solicitado en el recurso es que tal aportacion de superficie lo sea de la que esta integrada en el local de Eurospar Toledo S.L., es decir, mediante la reduccion de este, lo que afecta al contrato concertado por Eurospar con Famer y altera el mismo modificando lo que Eurospar Toledo adquiria por el, si bien este no ha sido demandado en la causa por lo que ningun pronunciamiento en tal sentido podia prosperar , c) esto se intentaba salvar pidiendo que dicha condena recayese solo sobre el si demandado Famer S.L. para que consiguiera tal reduccion de su propiedad de un tercero ajeno al pleito lo que en modo alguno es condena ajustada a derecho, como si se tratase de una obligacion a su cargo de hacer que fuera conseguir el consentimiento de un tercero no obligado a perder parte de su propiedad. Asi planteada la peticion de la demanda no podia prosperar ni cabe en esta alzada dictar la condena que se solicita revocando la sentencia apelada que la desestimo. Es claro que de darse lo invocado por la apelante compradora, es decir, la falta de cesionde superficie del local permutado por Eurospar para elementos comunes que por ello se constituian solo por parte de la superficie permutada por los apelantes compradores, ello se debe a una certera negociacion por Eurospar que utilizo su posicion de permutante necesario para la edificacion para conseguir dicho trato final, posibilidad que tambien tuvieron a su alcance los apelantes pero que no llegaron a pactar en sus contratos pese a lo cual los consintieron y quedaron vinculados por ellos.

CUARTOQueda por analizar la pretension de la apelante compradora de condena a la contraparte del pago del IBI del edificio durante el ejercicio de 2009, pues los años anteriores si son atendidos en la sentencia apelada, cuestion intimamente unida a la de la fecha que se tiene en cuenta como de inicio por la compradora del incumplimiento de su obligacion de escriturar y pagar el precio. La sentencia apelada la fija en enero de 2009 y consiguientemente no acoge la pretension, por la que ahora se recurre, para el ejercicio de ese año pues ya podian haberse recibido los inmuebles y figurar a nombre de las compradoras cuando se devengo dicho impuesto en ese ejercicio. La recurrente pretende que en su caso sea fijada, de apreciar cumplimiento tardio injustificado por su parte que como se ha visto se estima, en Julio de 2009.

El contrato de compraventa era claro (clausula octava) y en el el comprador se obligaba a recibir las llaves y aceptar el otorgamiento de escritura publica de compraventa en el plazo maximo de 15 dias desde que fuera requerido por el vendedor. Consta informado por la Notaria correspondiente y a la que se referian los requerimientos de escrituracion del vendedor que ya en verano de 2008 se tenia alli la documentacion precisa, con las escrituras terminadas y pendientes de su aprobacion y en su caso de la correccion que pudiera solicitarse. El requerimiento por via notarial recibido efectivamente por las compradoras de enero de 2009 remitido por la vendedora fijaba una notaria, un plazo concreto (en siete dias desde su recepcion) y la mencion de que la documentacion estaba en la notaria a su disposicion, a fin todo ello de escriturar la permuta, como antecedente de las demas escrituras y la sentencia ante tal prueba documental emanada y firmada por el Notario, que considera suficiente con criterio que esta Sala comparte no siendo preciso para darle valor ademas la testifical del Notario en el juicio o aportacion de documental adicional como los efectivos borradores a que se refiere el recurso, y ante el contenido de la comunicación de enero de 2009 con todos los requisitos de un requerimiento eficaz, considera este un valido requerimiento a efectos de la aplicación de la clausula octava del contrato, siendo que no consta justificada la razon por la cual la apelante compradora rechazo escriturar a virtud del mismo. Alega esta en la causa que quedaban algunos flecos de la operacion, fiscales y juridicos, cuestion que ya se ha analizado como insuficiente para amparar dicha negativa y diversas comunicaciones pero si bien no duda la Sala que existieran multiples comunicaciones entre las partes, la compradora no ha justificado que cuanto alega en el procedimiento realmente le amparara para tal postura visto lo que se alego en Julio de 2009 al segundo requerimiento (que carecia de consistencia para ello), aunque al menos en este caso si que acudio a la Notaria para manifestar lo que tenia por oportuno.

En consecuencia es plenamente ajustado a derecho determinar que el retraso de las compradoras en el cumplimiento de sus obligaciones se inicio en enero de 2009 y por ello es obvio que no pueden imputar a la contraparte el pago del IBI del ejercicio de dicho año cuando en el los inmuebles, de haber cumplido debidamente su obligacion, ya habian de estar en su posesion y propiedad. El recurso por tanto no puede prosperar.

QUINTOEntrando en las condenas a la indemnizacion de daños y perjuicios derivadas de los cumplimientos tardios reseñados y en relacion a la indemnizacion a la que se condena a abonar por Famer S.L. por su retraso en el cumplimiento de la obligacion de entrega , recurre dicha promotora la sentencia impugnando la cuantificacion de dicha indemnizacion en base a una prueba pericial que tacha de insuficiente por no ajustarse a reales parametros a calcular. Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En este caso la pericial fijaba un porcentaje de depreciacion del bien a entregar de un 20% pero en suma conjunta de las depreciaciones de los años 2007 a 2010, pero como ya se ha visto la sentencia apelada no considera todos estos años de retraso sino solo hasta enero de 2009 a partir del cual si el comprador no tenia la propiedad de los inmuebles (titulo y modo al escriturar) es por causa imputable a el por lo que es plenamente logico que no tenga derecho a indemnizacion alguna de enero de 2009 a adelante y asi la sentencia atiende a la depreciacion de los años 2007 (fecha de entrega pactada) y 2008 aclarando el perito en el juicio que la perdida de valor fue inferior en dichos años a la que se produjo en 2009 y 2010, lo que por otra parte es hecho conocido en la sociedad actual, y por ello aplicando la facultad judicial de moderacion por el art 1103 (en equidad) considera que la indemnizacion a fijar sea de un 5% del valor de los inmuebles, que por lo informado no aparece desproporcionado o desmesurado, ni tampoco inadecuado a las circunstancias de todo orden concurrentes, pues la depreciacion como tal ha sido probada pero tambien que fue inferior a la de los años siguientes y que los cuatro años contemplados en la pericial sumaban un 20% de perdida de valor. El Juez podia perfectamente valorar esta prueba como suficiente para que sirva de base de liquidacion de la cantidad concreta a indemnizar, pues ninguna norma obliga al Juez a no atender totalmente a una prueba pericial en cuanto alguno de sus aspectos no sea totalmente preciso si los demas le resultan ajustados a la realidad y le permiten fijar la cuantia de una indemnizacion, que es de competencia judicial con apoyo en la prueba practicada, y la aquí fijada es perfectamente coherente con dicha prueba.

El motivo de recurso de Famer S.L. en cuanto a este particular no puede prosperar

La compradora pretende que debe incrementarse esta indemnizacion hasta Julio de 2009, en correspondencia con su pretension de que de existir incumplimiento por su parte no acaecio en enero sino en julio de 2009, lo cual ya se ha visto rechazado, y ademas realiza un computo en funcion de considerar que lo que la sentencia determina es que la indemnizacion por depreciacion alcanza el 5% anual sumando asi lo que corresponderia de agosto 2007 (fecha de entrega) a agosto de 2008 y otra suma adicional por la anualidad agosto 2008 a agosto 2009, de la que aunque se entienda su incumplimiento en enero de 2009 según este computo habria de atenderse al periodo agosto 2008 a diciembre 2008, pero no es este el calculo que realiza la sentencia que fija por el periodo completo de retraso (todo el año 2008 y la parte final de 2007) una indemnizacion por una depreciacion en un porcentaje alzado del 5% del valor y no por años o periodos separados de mas o menos de 12 meses, lo cual ademas es lo logico puesto que ddo el contenido de la pericia el cinco por ciento no tiene porque referirse solo a periodos precisamente de doce meses no coincidentes con el año natural. Las cuentas de la apelante a su subjetivo interes, que triplican practicamente la indemnizacion fijada, no pueden ser acogidas no solo porque fue dicha apelante la que aporto la pericial que pudo ser mas precisa en los parametros de calculo mes a mes o año a año y no lo hizo, aunque ahora pretende que asi se calcule, sino porque no puede interpretar a su subjetivo interes la falta de concreccion de algunos elementos de su propia prueba para obtener un calculo final, que ni siquiera preciso aquella, y ello como prevalente al que el Juez a quo en equidad ha realizado ante las mismas imprecisiones. Asi lo que la parte pretende es y no puede serle acogido es alterar el computo realizado por otro que en absoluto esta no justificado en su prueba y que como le es mas beneficioso pretende que prevalezca sobre el mas imparcial del Juez, y ello porque si lo que entendia es que la sentencia se ajustaba a dicha forma de calculo pero lo aplicaba mal debio pedir previamente aclaracion de la sentencia por error matematico que no hizo por todo lo cual en fin el motivo de recurso no puede prosperar

SEPTIMOPor ultimo recurre la promotora la falta de condena a la contraparte al pago de las costas procesales de la primera instancia causadas por su demanda alegando que en esta ha concurrido estimacion sustancial. Los terminos del art 394 de la LEC para la estimacion parcial de las demandas son claros y es facultad del juzgador de la primera instancia aplicar el concepto de estimacion sustancial, intermedio entre la total y la parcial pero equiparable a la primera para las condenas al pago de costas, concepto que aquí no ha aplicado y esto no aparece ni arbitrario ni ilogico. En su demanda dicha apelante pidio el cumplimiento de los contratos por la contraparte y de su obligacion de elevarlos a escritura publica, lo que le ha sido estimado, y ademas el abono del interes pactado en la estipulacion octava (5%) desde el 16.7.08, lo que solo se le ha estimado desde enero de 2009 por centrar en esta fecha y no en la anterior el inicio del incumplimiento de la contraparte de sus obligaciones, entendiendo la sentencia que los requerimientos desde 16.7.08 en adelante y hasta enero de 2009 para escriturar no reunian los requisitos que determinan su eficacia. La estimacion no es sustancial de forma que solo se hayan inacogido determinadas peticiones accesorias o determinados calculos erroneos o sean aplicados otros distintos que devenguen menor cantidad, la cuestion es que lo pedido se vinculaba directamente con unos derechosde fondo que no le han sido acogidos y que formaban parte de su pretension principal: que el cumplimiento de la contraparte comenzo a retrasarse a una fecha en que la sentencia no lo considera asi, de forma que a fecha 16.7.08 y hasta enero 2009 no es por incumplimiento de aquel de quien se pretende que debe indemnizar por lo que se produce la crisis de los contratos y ello lo acoge la sentencia sin la incongruencia que se pretende en el recurso porque obedece precisamente a una de las pretensiones principales de la contraparte, acogida parcialmente. Es decir, la cuestion no es solo unos meses de diferencia o la cuantia concreta inferior a la pretendida a indemnizar que es pequeña en relacion al volumen economico del procedimiento, la cuestion es que la demandante pretendia tener un derecho subjetivo a ser indemnizada durante tal periodo que no ostentaba y por ello la sentencia no simplemente reduce la cantidad pedida sino que ello es consecuencia de que le reconoce solo parcialmente aquel derecho a ser indemnizado y esto no puede integrar una estimacion sustancial de la demanda.

OCTAVOLas costas procesales se impondrán a cada recurrente en relacion cada uno a las generadas por su respectivo recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de JAMONES EL CHATO S.A., INVERSIONES JAMARIA S.L., y DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de FAMER S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 25 de noviembre de 2011 , en el procedimiento núm. 1126/09, de que dimana este rollo, imponiendo a cada uno de los recurrentes las costas procesales causadas en esta alzada por su respectivo recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-