Sentencia Civil Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 285/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00058/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0010520

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000968 /2012

APELANTE : Montserrat

Procurador/a : Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Letrado/a : GONZALO ALVAREZ RODRIGUEZ

APELADO/A : PINTURAS FOLGUERAS S.L.

Procurador/a : Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Letrado/a : MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO

SENTENCIANº 58/2014

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 968/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 285/2013, en los que aparece como parte apelante Doña Montserrat , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª PILAR CANCIO SANCHEZ, asistido por el Letrado Don GONZALO ALVAREZ RODRIGUEZ, y como parte apelada, la entidad PINTURAS FOLGUERAS S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Doña Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistido por el Letrado Doña MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de Mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de PINTURAS FOLGUERAS S.L., contra Dª. Montserrat , debo condenar y condeno a ésta a pagar al demandante la suma de 14.248,26 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Montserrat se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Versa el recurso interpuesto por la dueña de la obra frente a la contratista demandante que reclama los aumentos en aquella acerca de tres motivos en primer lugar la aplicación del principio del artículo 1.091 del CC ., al existir precio cierto al que deben sujetarse las partes según el contrato, y subsidiariamente a este motivo en el error en la valoración de las partidas que representan los supuestos aumentos y en la compensación con otras partidas no ejecutadas por el contratista y el enriquecimiento injusto que se deriva de su reclamación según ha sido acogida.

SEGUNDO .- Hubo un procedimiento anterior entre las mismas partes para la valoración de la obra ejecutada, a instancia del hoy demandado que reclamaba la devolución de lo pagado den exceso según el contrato resuelto por sentencia de esta sala de 26 de julio de 2012 ( documento 12 ) al que debemos atenernos y que produce efecto positivo de cosa juzgada en el presente ( artículo 222 4º Ley de Enjuiciamiento Civil ). En dicho procedimiento que sólo juzgó la obra ejecutada, con exclusión de los aumentos, que no fueron reclamados y que son objeto de esta litis ( FJ tercero in fine ), aunque una correcta actuación procesal de la parte ( en aquel momento demandada ) hubiese debido reclamarlos por vía reconvencional sin acudir a un nuevo proceso, dado que una y otra reclamación hallan íntimamente ligadas y los aumentos se habían ejecutado antes del mes de agosto de 2008 en el que habida cuenta de las discrepancias de las partes dejó de trabajar en la obra la hoy demandante. La sentencia anterior valora la obra ejecutada en un 75% según el contrato, da lugar a la pretensión reintegrar el actor y dueño de la obra en la cantidad de 19 757,95 euros pagados en exceso sin resolver como decimos sobre las mejoras y aumentos. Dicha sentencia estima el recurso interpuesto por doña Montserrat ( aquí demandada ) y declara que desde el momento en que hubo precio cierto a él han de atenerse las partes para valorar lo ejecutado, como han de atenerse a los términos del contrato suscrito lo que reiteramos en este caso. La sentencia resuelve la contienda sobre los aumentos de obra y acoge la demanda considerando que dichos aumentos se han producido y han sido autorizados tácitamente por la propiedad, por lo que deben aumentar el precio cierto, de acuerdo, entre otras, al tenor de la sentencia del TS de 27 de mayo de 2005 . Ahora bien, hemos de atenernos a la literalidad de los pactado donde en el contrato suscrito, por la libre voluntad de las partes ( artículo 1.255 CC . ) se regula también la posible existencia de aumentos de obra y su efecto en el precio cerrado, literalidad contractual que constituye el elemento interpretativo predominante cuando los términos de un contrato son claros ( artículo 1281 CC y sentencia TS 4 de abril de 2011 por todas ), de modo que la variabilidad del precio por los aumentos permitida por el artículo 1593 CC se supedita también a la regulación que sobre los mismos hayan convenidos libremente las partes, máxime cuando una de ellas es un profesional de la construcción que acuerda establecer unos pactos específicos sobre la previsión de aumentos y su reflejo en el precio.

TERCERO .- A tal fin se acuerda, estipulación tercera, que Pinturas Folgueras se reserva el derecho a efectuar cambios que estime oportuno para mejorar la calidad de la obra, siempre y cuando no repercutan en el presupuesto final y estén autorizados por la dirección facultativa, en la estipulación cuarta se conviene que todos los aumentos de obra que impliquen variación en el presupuesto final( y por tanto representen un incremento del precio pactado ), se instrumentarán en anexos al presente contrato con firma de los cargos y abonos que se deriveny en la estipulación octava se estipula que la ejecución de la obra corre a cargo de la contratista, no pudiendo exigirse al propietario cantidad alguna en concepto de suplemento que no hubiera autorizado expresamente por escrito. De modo que el principio general del artículo 1593 CC cede ante lo libremente estipulado entre las partes y en consecuencia, sin perjuicio de la cantidad abonada por obras realizadas en la entrada de la casa que no se discuten y que fueron abonadas ( documento 3 de la demanda ), respecto de los aumentos de la obra presupuestada y fijada por precio cierto en el contrato, no cabe acudir para exigir el precio de los aumentos de obra al consentimiento tácito de la propietaria que estuvo en aquella, dando su aquiescencia para que se ejecutaran como declara la apelada, ya que para que supongan un aumento del precio, deben ser autorizados por escrito y no lo fueron, de modo que conforme a lo pactado suponen una modificación que no repercute en el precio, conforme las estipulaciones tercera y octava, al igual que no es dable compensar ni minorar del precio, como pretendía la parte recurrente la cantidad de 8.513,40 euros por la diferencia de calidad entre el muro de hormigón proyectado y el ejecutado según el tenor de su pericia, puesto que dicha modificación la hizo la actora de conformidad con la estipulación tercera sin variación en el precio. En consecuencia, dado que no hubo modificaciones autorizadas por escrito, no es posible exigir un sobreprecio por las mismas ( llevadas a cabo en el año 2008 sin reclamación hasta la interposición de la demanda ), si no que se consideran incluidas en el precio final de la obra a tenor de lo pactado, por lo que el recurso se acoge y la demanda debe desestimarse.

QUINTO .- Las costas de primera instancia se imponen a la demandante ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer especial pronunciamiento sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acogerel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Montserrat , contra la sentencia de fecha 27 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 968/2012, de lo que procede este Rollo de Apelación, y en su virtud, con revocación de la apelada, desestimar la dem interpuesta por la entidad PINRURAS FOLGUERAS S.L. frente a Doña Montserrat . Absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de costas de instancia al actor y sin declaración sobre las del presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a cinco de Marzo de dos mil catorce.