Sentencia Civil Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 515/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00058/2014

S E N T E N C I A Nº 58

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

D. Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a 17 de Febrero de 2014

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, bajo el número 1072/12 , Rollo de Sala numero 515/13,entre partes, de una como, actora apelada D. Adrian y Dña Noelia , representados por la Procuradora Dña Antonia Iniesta Rozalen y asistido de la letrada Dña Andrea Escandell Leal, de otra, como demandada apelante Bankia S.A y Caja Madrid Finance Preferred SA, representada por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnova y asistido del Letrado D. Juan Riutord Pane.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Antonia Iniesta Rozalén en representación de D. Adrian y Dña. Noelia contra la entidad Bankia S.A (antes Caja Madrid) y contra la entidad Caja Mdrid Finance Preferred S.A; y se declara la nulidad del contrato de suscripción de depósito y administración de valores de fecha 25 de mayo de 2.011, y de las órdenes de compra de valores de 300 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid 2.009 por importe de 30.000 euros, y la orden de compra de 400 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid 2.009 por importe de 40.000 euros emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A suscritos entre los actores y la entidad Caja Madrid, hoy Bankia S.A y se condena a ambas entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Se condena a la entidad Bankia S.A a pagar a los actores la cantidad de 70.000 euros, de dicha cantidad, deberá deducirse, la cantidad que se compensa, relativa a las cantidades recibidas por los actores en concepto de remuneración en su condición de titulares de participaciones preferentes de Caja Madrid Finance Preferred.

La entidad Bankia S.A deberá abonar a los actores el interés legal de la cantidad de 30.000 euros y 40.000 euros desde las fechas del valor de adquisición, y los actores deberán abonar a la entidad Bankia S.A el interés legal de las cantidades que fueron percibiendo en su condición de titulares de las participaciones preferentes desde las fechas de cada uno de los pagos, compensándose ambas cantidades.

Se hace expresa imposición de costas a las entidades codemandadas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 30 de enero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- D. Adrian y Doña Noelia interpusieron la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra la entidad Bankia S.A, antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Caja Madrid, en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

- Se declare la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 25.05.2011 y 10.06.2011, derivada de vicio del consentimiento por concurrir error y/o dolo en el mismo, condenando a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones debidas, eso es obligación de la demandada de reintegrar la suma de 70.000.- euros a los actores, así como el abono de los intereses legales devengados desde el día 25.05.2011, hasta la fecha en que se abone la expresada suma.

- Subsidiariamente para el caso de no prosperar dicha acción, se interesa la resolución de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 25.05.2011 y 10.06.2011, con resarcimiento de daños que se cuantifican en los intereses abonados por la demandada con motivo del depósito cuya nulidad se interesa, condenando a la demandada a reintegrar a los actores la suma de 70.000.- euros así como el abono de los intereses legales devengados desde el día 25.05.2011, hasta la fecha en que se abone la expresada suma.

Bankia se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra aquel escrito inicial alegando:

- que dicha entidad demandada actuó como mera intermediaria y comercializadora, ya que la entidad emisora de las participaciones preferentes cuya contratación son objeto del presente litigio fue Caja Madrid Finance Preferred S.A .

- No existió incumplimiento por parte de Caja Madrid -Bankia- de las normas que rigen la colocación y comercialización entre el inversor minorista de este tipo de productos.

- No concurrieron en los actores vicio o error en el consentimiento cuando realizaron dicha contratación, tal y como es conceptuado en la abundante doctrina jurisprudencial que se pronuncia sobre esta cuestión, no cumpliéndose los requisitos de esencialidad y excusabilidad del error, que se invocan como causa de anulabilidad o nulidad.

- Resulta improcedente la devolución del importe reclamado en el súplico de la demanda, correspondiente al importe de la inversión, que a mayor abundamiento no tiene en cuenta el elevado interés remuneratorio que han percibido los actores desde la contratación (mayo 2011), hasta el primer trimestre de 2012, a unos tipos en nada relacionados con los existentes y ofrecidos por Caja Madrid y por el resto del sector financiero, por un depósito a plazo.

Por auto de 4 de marzo de 2013 se acordó admitir la intervención procesal de Caja Madrid Finance Preferred SA, en la condición de parte demandada.

En fecha 31 de julio de 2013 recayó sentencia por la que se estimaba sustancialmente la demanda y se declaraba la nulidad del contrato de suscripción de depósito y administración de valores de fecha 25 de mayo de 2011 y de las órdenes de compra de valores de 300 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 por importe de 30.000 euros, y la orden de compra de 400 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 por importe de 40.000 euros emitidos por Caja Madrid Finance Preferred S.A, suscritos entre los actores y la entidad Caja Madrid, hoy Bankia S.A, condenando a las dos entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración y a Bankia a abonar las cantidades que aparecen transcritas en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

La expresada sentencia de fecha 31 de julio de 2013 constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por Bankia S.A y por Caja Madrid Finance Preferred SA.

La primera de dichas sociedades funda su recurso en los siguientes extremos:

- Entre los actores y Caja Madrid, hoy Bankia, existe un contrato de depósito o administración de valores en cuya virtud dicha entidad bancaria asumió la obligación de atender las órdenes que en relación a la adquisición o enajenación de valores le facilitara el depositante, en este caso, la orden de compra de participaciones preferentes dada por los actores, así como la administración de valores depositados en Bankia, no asumiendo en momento alguno funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho concepto.

- La Juez de instancia en su sentencia no ha tenido en cuenta los antecedentes inversores de los demandantes.

- Bankia ha cumplido las obligaciones que la Ley del Mercado de Valores impone a las entidades que prestan servicios de inversión, y así:

Clasifica a los actores como clientes minoristas, dándoles la protección prevista para esta clase de clientes.

Se les dio información específica a través de la ficha del producto y el 'Resumen de Riesgos: participaciones preferentes 09.'

Se realizó el oportuno test de conveniencia.

fueron informados del producto por D. Jacobo , empleado de Bankia.

- Además transcurrieron dieciséis días desde la firma del contrato de depósito hasta que se efectuó la compra de 400 participaciones preferentes el día 10 de junio de 2011, periodo durante el cual los actores pudieron revocar la orden.

- La parte actora no ha acreditado un comportamiento doloso en la parte demandada.

- Tampoco concurren los requisitos necesarios para apreciar error en el consentimiento, al haber procedido a la firma de un contrato sin haber leído su clausulado.

- La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

La entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A disiente de la sentencia de instancia alegando:

- Que no existe error en los actores al adquirir participaciones preferentes en lugar de un producto de renta fija ya que las participaciones preferentes son productos de renta fija.

- No existe error en los demandantes al saber que estaban contratando un producto emitido por Caja Madrid Finance Preferred S.A ya que ello aparece claramente indicado en la ficha del producto.

Considera Igualmente:

- Que Caja Madrid cumplió con todas las obligaciones que le impone la Ley de Mercado de valores en cuanto prestador de servicios de inversión relativas a las clasificación del cliente, información transparente, indicando de forma expresa los riesgos de las participaciones preferentes y realizando las advertencias necesarias, entregando a los actores la información facilitada por la emisora en los términos previstos en el art. 66 LGCU.

- Las participaciones preferentes no son productos creados por sí por Caja Madrid Finance Preferred S.A sino que han sido aprobados y legalizados por el Banco de España, y comercializados por todo tipo de entidades financieras, cuya comprensión en cuanto a su naturaleza y alcance, requiere de una mínima diligencia por parte del cliente ante el que se presentan.

- Se trata de un producto financiero que, aun cuando no está exento de riesgos, los mismos, en cuanto a la pérdida total del capital y de los rendimientos por parte del cliente, eran altamente improbables que llegaran a materializarse, habida cuenta de que conllevaban la caída de una entidad financiera con altas calificaciones crediticias en el momento de la emisión, de todo lo cual se aportó información suficiente a la parte actora para que pudieran valorar sus riesgos, así como ponderar si le compensaba asumirlos, habida cuenta de la alta rentabilidad que podía obtener a cambio, y que, de hecho obtuvo durante años. No cabe considerar que una modificación de la calificación crediticia de Caja Madrid posterior a la orden de suscripción de participaciones preferentes pueda tomarse en consideración respecto a la petición de nulidad, pues los elementos a tener en cuenta para ello son los concurrentes en el momento de la contratación y no los posteriores.

- La firma de la parte actora figura en todos los contactos, y esa firma es precisamente la manifestación de la prestación del consentimiento y de dichos contratos junto con los documentos que le fueron entregados, por sí solos, no puede entenderse demostrado ni que los demandantes incurrieran en error, ni que la demandada actuara de forma dolosa para obtener el consentimiento de los clientes en la firma de los mismos.

- El error en el consentimiento exige que éste no sea sólo esencial, sino también excusable sin que en ningún caso pueda considerarse un error excusable el hecho de no leer las órdenes de compra de las inversiones que se suscriben o leerlas sin entenderlas y no solicitar información adicional al respecto.

- Los demandantes recibieron de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas desde 2011, sin constar reclamación, contienda o discrepancia alguna, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios.

- Invoca, por último el principio de conservación de los negocios y actos jurídicos y la aplicación restrictiva de la nulidad por este motivo.

SEGUNDO.- Refiere la entidad Bankia que Caja Madrid únicamente asumió la obligación de atender las órdenes de compra de participaciones preferentes dada por los actores, así como la administración de los valores depositados en la entidad, pero no la de asesorar en materia de inversiones.

Dichas órdenes de compra, obrantes a los folios 21 y 22, no pueden desligarse del contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 25 de mayo de 2011 - documental de los folios 42 y siguientes - que comporta, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento; pero es que, como ya ha tenido ocasión de señalar éste Tribunal en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 , incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento.

Si bien es cierto que en la 'ficha de producto' aparece Caja Madrid Finance Preferred S.A como emisor, tal extremo no consta en las órdenes de compra, en que únicamente aparece identificado el valor como 'participación preferentes Caja Madrid 2009', habiendo reconocido el cualificado testigo Sr. Jacobo , comercial de Caja Madrid, que las participaciones preferentes se vendían como un producto de Caja Madrid, siendo de plena aplicación la doctrina del levantamiento del velo, de la que se hace eco reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2001 y 8 de mayo de 2001 ), para los supuestos en que se dé una base fáctica adecuada para entender que la diferente personalidad jurídica de las entidades se utiliza como apariencia con el fin de obtener un resultado jurídico contrario a derecho, y que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 , seguida por las sentencias de 16 de julio de 1987 , 24 de septiembre de 1987 , 5 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1991 , 12 de noviembre de 1991 , 12 de febrero de 1993 .

En el supuesto hoy enjuiciado no fue D. Adrian a Caja Madrid con un producto decidido, a efectos de que dicha entidad formalizara la adquisición del mismo.

D. Jacobo , comercial de Caja Madrid Banca personal, reconoce en su declaración judicial que tenía una cordial relación y confianza con los demandantes y que próximo a vencer un fondo de inversión, llamó al Sr. Adrian y le ofreció participaciones preferentes y obligaciones Audasa (suscribiendo los hoy demandantes el 25 de mayo de 2011 ambos productos). Refiere el expresado testigo que explicó al cliente las características básicas de las preferentes. Que él estaba convencido que era un producto beneficioso para el cliente y que le hacía un favor, ya que era una emisión de la entidad con un interés muy atractivo, de rápida liquidez, garantiza por la propia Caja Madrid que se reservaba el derecho de recompra. Que él mismo creía en el producto hasta el punto de ofrecerlo a familiares y amigos íntimos, incluso el propio testigo tenía 106.000 euros en preferentes y que no advirtió a los hoy demandantes del riesgo de perder el capital ya que en aquel momento parecía más fácil que quebrara el Estado que la propia entidad Caja Madrid.

TERCERO.-Las denominadas 'participaciones preferentes' son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas, lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente no tiene este carácter en el orden de prelación de los créditos.

Según el artículo 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento.

En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados.

Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición /inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios'( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que ' ...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. C) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. D) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

CUARTO.- Considera la parte demandada apelante que ha cumplido con tal obligación y que ello ha quedado acreditado con las firmas de los hoy demandantes en las órdenes de compra - bajo la cual se establece que 'Los ordenantes declaran haber recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden '- y figurar la misma con todo detalle en la ficha de producto aportada por Bankia junto con su escrito de contestación a la demanda y que obra a los folios 107 y siguientes, así como en el 'Resumen de Riesgos' obrante al folio 155.

En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información-.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional vacias de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.

En el caso de autos esta presunción iuris tantum derivada de la firma de los documentos a que alude la parte demandada, ha quedado desvirtuada por las manifestaciones del cualificado testigo Sr. Jacobo , comercial de Caja Madrid, que fue quien ofreció las participaciones preferentes a los demandantes y ante quien se formalizó el contrato de depósito y administración de valores y las órdenes de compra, el cual les informó que era un producto seguro, de alta rentabilidad y fácilmente liquidable en un período de 24 o 48 horas, sin comentarles en momento alguno la posibilidad de perder el capital, ya que Caja Madrid lo garantizaba, todo ello en abierta contradicción con los documentos que en el mismo momento les presentaba a la firma.

Se estima en definitiva que Caja Madrid no cumplió con la diligencia del buen profesional que opera en el mercado de valores al no transmitir con la buena fe y transparencia debidas la información completa propia, clara y precisa adecuada a la naturaleza del producto financiero complejo y de alto riesgo que suscribió su cliente, una diligencia que le viene exigida por imperativo legal y reglamentario.

QUINTO.- El artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesario para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en los que el producto no es adecuado.

Únicamente se excluyen de la evaluación de la conveniencia los supuestos a los que se refiere el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores , en los que la entidad presta el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes y, además a iniciativa del cliente.

La finalidad de la evaluación de la conveniencia de la inversión es que la entidad, a su vez, reciba información del cliente para, con base en ella, poder hacer una advertencia al inversor sobre la adecuación de la inversión a su perfil.

Ello supone la imposición a las entidades financieras de una nueva obligación. Ya no basta con la información genérica sobre las características y riesgos del producto sino que, además, es preciso, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que puede entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

La evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria. Así, el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión, establece que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior (servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera en los que lo que se requiere es una evaluación de idoneidad) deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado'.

El artículo 74 de la misma norma establece los aspectos a considerar en el análisis de conveniencia que serán los siguientes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. B) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado. C) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'.

Obra al folio 156 test de conveniencia de D. Adrian , teniendo declarado el testigo D. Jacobo que los documentos que salían del ordenador los rellenaba él mismo y se los daba a firmar al cliente.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 1997 señala al respecto que 'la complejidad de los mercados de valores, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros. La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible.'.

En conclusión, Caja Madrid no cumplió el Estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que los mismos eran coherentes con el perfil de riesgo de los demandantes, perfil de riesgo que a la vista de la documentación aportada por la entidad Bankia junto con su escrito de contestación a la demanda, era bajo, al ser sus antecedentes inversores de renta fija garantizada- documental de los folios 14 y siguientes- salvo un producto de riesgo - mercados emergentes BRICT- de escasísima significación económica- documental del folio 113 y 115.-

SEXTO.- Como señala el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias, de las que es clara muestra la de 22 de mayo de 2006 , para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 , también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 )'.

En el caso de autos es evidente que el error concurrente es tanto esencial como excusable.

Es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato.

Es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante reconoció que existía una liquidez que realmente no existía, ni le advirtió de la posibilidad de perder el capital.

Consta acreditado que el comercial de Caja Madrid no informó a los demandantes de la real naturaleza de las participaciones preferentes, estimándose que el Sr. Adrian , profesor universitario de filosofía, carecía de conocimientos financieros para conocer la realidad de la inversión que había efectuado, esto es, un producto financiero que se escapa de la condición de depósito a plazo, que no es renta fija y sí muy complejo y arriesgado para el inversor minorista porque tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada porque su remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes, sin olvidar que a diferencia de lo que ocurre con un depósito a plazo, perfectamente puede generar pérdidas en el capital invertido.

Esta conclusión no se ve afectada por el reconocimiento de la parte actora de que no leyó detenidamente el contrato, pues aunque hubiera procedido a un examen detallado del mismo carecía de datos suficientes sobre las características y funcionamiento del producto que estaba contratando a la vista, sobre todo, de las explicaciones verbales que daba el comercial de la entidad al momento de la firma del contrato.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios y a la posible convalidación de los contratos anulables, ya que ni los dieciséis días transcurridos desde la firma del contrato de depósito y administración de valores hasta la emisión de las órdenes de compra, ni del mero hecho de haber recibido las liquidaciones de intereses, no puede deducirse que los demandantes fueran conscientes del error que habían cometido y hubieran realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercitan.

Alegan los hoy apelantes que una modificación de la calificación crediticia de Caja Madrid posterior a la suscripción de participaciones preferentes no puede tomarse en consideración respecto a la petición de nulidad, ya que hay que estar a los hechos concurrentes al momento de la contratación.

Pero es que, del documento aportado por la propia parte demandada y que obra a los folios 114 y siguientes, se desprende que a la firma de las órdenes de compra ya existía riesgo de variación de la calidad crediticia y se advertía que la calificación de MoodyŽs se hallaba en revisión por posible rebaja.

SEPTIMO.-Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la perdida del deposito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.-Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas en nombre y representación de Bankia SA y Caja Madrid Finance Preferred S.A contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.-Se imponen a las partes apelantes las costas de esta alzada causadas por sus respectivos recursos.

3.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.