Sentencia Civil Nº 58/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 449/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00058/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 449/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 415/2012 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de
ARZÚA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 415/2012 , en los que aparece como parte APELANTE/
DDA: - Ángela - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002
Santiago de Compostela, representada por la Procurador/a Sr/a. IGLESIAS FERREIRO y bajo la dirección del
Letrado/a Sr/a CÉSAR GULDRÍS; y como APELADO/DTE: - Lucio -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio
en el Lugar de DIRECCION001 - Nº NUM004 - O Pino- Santiago de Compostela, representado por el
Procurador Sr/a CASAL BARBEITO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a PENABAD OTERO, sobre Divorcio.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 08-02-2013 y Auto Aclaratorio de fecha 15-02-13, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de ARZÚA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓN: Que acollendo a demanda interposta pola procuradora Sra. Villar Brun, na representación de Lucio , en consecuencia, debo declarar e declaro a disolución por causa de divorcio do matrimonio formado por Lucio e Ángela , con todos os pronunciamentos legais inherentes a tal declaración (102 e 1.392 do CC). Acórdase a atribución do uso é disfrute do domicilio que foi familiar e do enxoval nela existente, sito no lugar de Vilachán, Concelllo de Touro a Lucio , debendo permitir Ángela a retirada dos seus enseres persoais. Non hai lugar a pronunciarse sobre a pensión compensatoria interesada pola demandada.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais'.

Y la parte dispositiva del Auto: ACOLLO a aclaración interesada pola procuradora Sra. Villar Brun, na representación arriba indicada, e, en consecuencia, debo aclarar e aclaro a sentenza de data de 8 de febrero de 2013 no sentido de que onde di 'Acórdase a atribución do uso é disfrute do domicilio que foi familiar e do anxoval nela existente, sito no lugar de Vilachan, Concello de Touro a Lucio , debendo permitir Ángela a retirada dos seus enseres persoais' debe dicir 'Acórdase a atribución do uso é disfrute do domicilio que foi familiar e do enxoval nela existente, sito no lugar de Vilachan, Concello de O Pino a Lucio , debendo este permitir a Ángela a dos seus enseres persoais', manténdose o resto dos pronunciamentos.

Notifíqueselle a presente resolución ás partes'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Ángela , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Iglesias Ferreiro.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 22-10-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Ángela , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Casal Barbeito, en nombre y representación de Lucio , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada se pasan las actuaciones a la Ilma. Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 22-11-13 ha lugar a recibir el pleito a prueba en esta 2ª Instancia, uniéndose la documental y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 17-01-14 se señaló para votación y fallo el 18-02-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes.


PRIMERO. - El recurso de apelación articulado se fundamentó en error en la apreciación de la prueba, e incorrecta aplicación del art. 96 del C.C ., pues la recurrente tiene una grave minusvalía psíquica (deficiencia mental media) y epilepsia, que justicia continúe con el domicilio familiar, aunque la apelante no sea titular del mismo. En consecuencia es ella la que tiene el interés más digno de protección, cobrando solo una pensión no contributiva de 357,70 #, mientras que su ex marido es oficial de primera de albañil, y con 48 años puede buscar trabajo, haciendo chapuzas y teniendo carnet de conducir, no pudiendo obligar a su ex esposa a vivir de familiares, o su derecho a hacer una vida independiente.

Pues bien, nos encontramos con un matrimonio contraído el 15 de Septiembre de 1998, con una anterior convivencia de un año, habiendo aportado la apelante una hija que fue reconocida por el apelado que contaba con 12 años cuando se casó.

Dña. Ángela cobra una pensión por enfermedad de 357,70 # (sufre epilepsia controlada con medicación y una deficiencia mental media, reconociéndosele una minusvalía de un 75%).

D. Lucio en la actualidad está en paro, reconociendo en juicio que hace trabajos en concreto por los que fue preguntado, siendo ilógico que los haga sin percibir remuneración. Cobró el subsidio de desempleo al menos hasta el 11.12.2012, por importe de 426 #, si bien en el interrogatorio de una manera poco clara indicó que le dijeron que tras la presentación de la demanda de divorcio 'eso no lo podía cobrar'. Al momento de presentar cobraba 426 #.

La recurrente pese a su minusvalía psíquica durante los 15 años de matrimonio realizó todas las labores del hogar, así lo reconoció el apelado, comida, limpieza...etc., cuidado de huerta y animales, que precisó que podría buscar trabajo como empleada doméstica, desconociendo cuando se casó su deficiencia psíquica.

Igualmente la hija María Virtudes indicó que cuando no bebía realizaba perfectamente todas las tareas domésticas, y que su madre tiene mala relación con la familia paterna, cuya vivienda está muy próxima, estando dispuesta a ayudar a su madre 'si cambia de conducta', al igual que sus abuelos maternos, atribuyéndole dependencia al alcohol.

En definitiva Dña. Ángela que vivió antes con sus padres, nunca trabajó fuera del hogar y difícilmente va poder encontrar otro trabajo que no sea el de labores domésticas.

Sin embargo dado el carácter privativo de la vivienda (el terreno se compró el 15 de Junio de 1995 y fue inmediatamente construida, aunque podría discutirse si estaba o no completamente terminada cuando se casaron), si bien es cierto que el art. 96 del C.C . permite asignar tal vivienda, de forma temporal 'por el tiempo que prudencialmente se fije', atendidas las circunstancias concurrentes al cónyuge no titular, no se estima aconsejable, dadas las malas relaciones existentes con la familia paterna muy próxima, así como incidencias que se le están imputando a la apelada, al margen de su posible agresividad.

Véanse sobre tal atribución las sentencias del T.S. de 5.9.2011 y 14.11.2012 (ROJ 7150/2012 ).

Se aportó a los autos un escrito del padre dispuesto a abonarle a su hijo 150 #, el cual no fue ratificado, como tampoco que sus progenitores estén dispuestos a cederle una vivienda propia que dejaron al ir a vivir con otro hijo.

Al momento de presentar el divorcio los cónyuges tenían ingresos parecidos, y al atribución a la recurrente de la vivienda por un período temporal nada solucionaría, más bien podrían crearse problemas de convivencia con la familia paterna muy próxima. La enfermedad de epilepsia está controlada, y la deficiencia mental era preexistente al matrimonio.

En tal extremo debe confirmarse la sentencia apelada, continuando el marido con el disfrute de lo que fue la vivienda conyugal de carácter privativo. Lo cual necesariamente debe enlazarse con la petición de la pensión compensatoria.



SEGUNDO. - La inadmisión de esta última petición vía contestación a la demanda sin reconvención, se estima en cambio incorrecta.

A partir de la sentencia del Pleno del T.S. de 10 de septiembre de 2012 (ROJ 7070/2012 ), se entiende que dada la especial naturaleza de la institución matrimonial, que se traduce en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivos y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiera entre otros extremos, del hecho que el art. 770-2º párrafo 2º de la L.E.C . limita la exigencia de reconvención expresa, prevista en el art. 406.1 de la L.E.C . a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesaba (letra d) que concurre 'cuando el cónyuge demandado pretende la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio'.

Pues bien en el caso que nos ocupa, en la demanda en cuanto a la capacidad económica de los esposos Hecho 3º se está sosteniendo que es prácticamente idéntica y en el Fundamento de Derecho Sexto 'ambos esposos cuentan con independencia pecuniaria y económica'.

Por ello formulándose en la contestación la petición de pensión compensatoria, dado que el demandante en el debate adelantándose indicó que no procedía su concesión, en realidad ya el actor explícitamente está sosteniendo que no procedía su fijación. La Doctrina del Pleno aludida, superando las divergencias de las Audiencias Provinciales entendió que cuando la L.E.C. exige reconvención expresa, lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación a integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. Pero en un proceso de familia, no puede ser entendido de manera rígida, 'sino una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge'.

La introducción de la no concesión de pensión compensatoria se estima se incluyó por el actor de forma clara, ello consta con la formalidad suficiente para considerar ampliado el objeto del proceso, no solo la posibilidad de denegar la medida sino también, como reverso lógico la posibilidad de concederla. En consecuencia la interpretación del art. 710.2º d) de la L.E.C . debe efectuarse haciendo equivalente el supuesto en que se pida su denegación en la demanda, 'pues tiene el mismo efecto contemplado en la L.E.C. de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Véase en el mismo sentido la sentencia del T.S. de 15 de Noviembre de 2013 (ROJ 5579/2013 ). La esposa claramente interesó pensión compensatoria al contestar, y como nos enseña igualmente la sentencia del T.S. de 3 de Junio de 2013 (ROJ 2879/2013 ), no existe motivo 'a raíz de la promulgación de la L.E.C.

2000, para entender modificada la Jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda absoluta semejanza...aunque la L.E.C. aplicable era la L.E.C. 1881 ( S.T.C. de 10.Diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de la pensión compensatoria a favor de la parte demandada, si fue la propia parte demandante quién introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria....y si además la parte demandada no se limitó en su escrito de contestación a pedir su absolución'.

El motivo en consecuencia se estima, debiendo haber entrado a resolver el Juzgado sobre la pensión compensatoria.

Esta ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y es innegable que permaneciendo el esposo con la vivienda familiar, el desequilibrio existe a favor de la esposa que cobra 357#70 #, y que se dedicó al cuidado del marido -su hija- y el domicilio conyugal, así como huerta y animales. Su escasa capacidad y cualificación, va a dificultar su acceso al mundo laboral.

Lo que se trata de evitar de tal forma es que el perjuicio que produce la ruptura matrimonial, recaiga solo en uno de los cónyuges ( S.T.S. 16.7.2013, ROJ 4002/2013 ) y Doctrina del Pleno del T.S. de 19 de Enero Sentencia Nº 864/2010 , ello porque durante 15 años de matrimonio se dedicó al cuidado del hogar la esposa, de tal forma que las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del C.C . tienen una doble función, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, y una vez determinados la concurrencia de los mismos permiten fijar la pensión compensatoria.

En el caso sometido a la consideración de esta alzada, pese al criterio restrictivo del T.S. sobre la concesión, teniendo que abandonar la esposa el domicilio familiar, se estima adecuado fijar una pensión compensatoria de carácter definitivo y no temporal, por importe de 200 # mensuales.

Finalmente el precedente invocado de esta Sección no es análogo al hoy debatido, en aquél se refería a pensión compensatoria no solicitada en la demanda; y la situación del apelado no es tan precaria como se pretende hacer ver, tiene la vivienda y trabajos que realiza, cobrando el paro al momento de formularse la demanda, siendo oficial 1º de albañilería. No puede accederse a la temporal pues el desequilibrio no parece que vaya a ser corregido, sin perjuicio claro está de la modificación de medidas de producirse una alteración sustancial de circunstancias.

Finalmente la admisión de documental en el acto del juicio, habiéndose solicitado al contestar pensión compensatoria parece adecuada, máxime en un procedimiento como el que nos ocupa donde el principio de preclusión está atemperado, siendo consecuencia de las alegaciones efectuadas al contestar.

En cuanto a las disposiciones de las cuentas bancarias se tendrán en cuenta a la hora de fijar la liquidación de la sociedad de gananciales.



TERCERO. - La estimación parcial del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Arzúa de 8.II.2013 , se revoca en parte la sentencia dictada aclarada por Auto de 15.II.2013 en el sentido de fijar una pensión compensatoria a la recurrente de 200 # mensuales actualizables anualmente con el IPC, confirmándose los demás extremos y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.