Sentencia Civil Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 371/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00058/2014

ILMOS. SRES.:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, once de febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000706/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371/2013, en los que aparece como parte apelante, LABORATORIOS ASOCIADOS NUPEL S.L., representados por el procurador Sra. Vallejo González y asistido del letrado Sr. Freire Picos, Saturnino , representado por el Procurador Sr. Martín-Buitrago Calvet y asistido por el letrado Sr. Graiño Ordóñez y Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Varela Puga y asistido por el letrado Sr. Zaforteza Fortuni y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL,y don Juan Enrique , Don Ángel y Don Cayetano EN SU CONDICCIÓN DE ADMINISTRADORES CONCURSALES DE LABORATORIOS ASOCIADOS NUPEL S.L:sobre incidente concursal de oposición a la calificación culpable. Siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha quince de abril de dos mil trece, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1) Declarar culpable el concurso de la entidad Laboratorios Asociados Nupel, S.L, S.L.== 2) Declarar personas afectadas por la calificación a don Jose Enrique y a don Saturnino para administrar bienes ajenos por un periodo de quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona.== 4) Condenar a don Jose Enrique y a don Saturnino a la pérdida de los derechos que tengan reconocidos como acreedores concursales o de la masa.==5) Condenar a don Jose Enrique y a don Saturnino a la cobertura del total del déficit concursal.== 6) Condenar al pago de las costas del presente incidente a los oponentes.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Saturnino , Laboratorios Asociados Nupel S.L. y Jose Enrique , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación,

PRIMERO._La sentencia de 15 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lugo declara culpable el concurso de la entidad Laboratorios Asociados Nupel SL y a D. Jose Enrique y D. Saturnino como personas afectadas por la calificación y, en consecuencia, condena a ambos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona; a la pérdida de los derechos que tengan reconocidos como acreedores concursales o de la masa; y a la cobertura del total del déficit concursal, así como a las costas procesales.

La resolución apelada ha estimado acreditada a través de la prueba practicada la existencia de doble contabilidad así como el desplazamiento de fondos de la sociedad a favor de ambos administradores sociales sin causa negocial, por lo que subsume tales hechos en los números 2 º y 5º del artículo 164.2 LC , declarando el concurso culpable y a los administradores sociales de la concursada como personas afectadas por la calificación en atención de las conductas descritas.

Frente a dicha sentencia formulan recurso de apelación las representaciones procesales de D. Jose Enrique y D. Saturnino que fundamentan en motivos de carácter procesal y sustantivo.

El recurso de D. Saturnino alega:

1º Prueba ilícita infracción de los artículos 11.1 LOPJ , 283 LEC y 301 , 302 LECRIM .

2º Infracción de los artículos 619.1 LC en relación con los artículos 317.1 , 369 y 400 LEC e incongruencia omisiva defectiva sobre extremos planteados en la oposición de esta parte.

3º Infracción de los artículos 260 , 270 y 271 LEC en relación con el artículo 169.1 y 194.4 LC por permitirse extemporáneamente a la administración concursal ampliar la prueba que no propuso en su escrito de calificación.

4º Infracción del principio de justicia rogada en el artículo 216 LEC al haber modificado su petición de condena de inhabilitación y pago del déficit concursal el Ministerio Fiscal y la administración concursal.

5º Inexistencia de doble contabilidad e irregularidades relevantes.

6º Inexistencia de nexo causal suficiente.

7º Desproporción en la sanción por inhabilitación y en el quantum de responsabilidad de cobertura del déficit patrimonial.

A su vez, en el recurso interpuesto por D. Jose Enrique , se concretó en los siguientes motivos:

1º Extemporaneidad en la introducción de hechos y proposición de pruebas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal causando indefensión con infracción de los artículos 169 y 194 LC , de los artículos 136 , 265 , 270 y 399 LEC , así como del artículo 24 CE .

2º Inexistencia de doble contabilidad en la concursada: considera que se han aportado pruebas ilícitas e irregularmente obtenidas y practicadas. Y añade error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 24 CE , 11.1 LOPJ y 136 , 193 , 216 , 282 , 283.3 , 318 y 327 LEC , en relación con los artículos 31 a 33 CCOM , 301 y 302 LECRIM y 466 CP .

SEGUNDO.-Se examinarán conjuntamente los motivos de recurso que sean coincidentes en las apelaciones formuladas.

Así, en primer lugar, ambas partes recurren la admisión de la prueba por tres motivos: que su proposición por la administración concursal fue extemporánea al haber concluido el trámite para hacerlo; que pese a haberse admitido no se incorporó a las actuaciones; y por último que la prueba relativa a la contabilidad se obtuvo de forma ilícita por lo que deviene nula de conformidad con el artículo 11 LOPJ .

Ninguno de los motivos alegados puede prosperar. El primero de ellos porque es precisamente en el incidente de calificación en el que la Ley Concursal no establece un momento preclusivo en el que la administración concursal y el Ministerio Fiscal hayan de proponer la prueba al no contemplarse en el artículo 169 LC sino que, por el contrario, le existencia de tal laguna legal conlleva que sea práctica habitual en los juzgados de lo mercantil establecer un momento procesal anterior a la vista o durante la misma para que aquellos, o incluso las demás partes personadas, puedan proponer la prueba que a su derecho convenga.

El segundo de los reproches también debe rechazarse porque al constar en el procedimiento principal el informe de los administradores, no resulta necesario llevar una copia a cada sección, bastando con su oportuna remisión, como se indica, respecto de los documentos que acompañan al informe en la STS (1ª) 22-04-2010 al decir que ' el art. 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión. Por lo demás, la prueba documental fue admitida, la parte recurrente no podía desconocerla dado que obraba en las actuaciones, y es de absoluta lógica que la Audiencia Provincial reclame las restantes actuaciones en que obran documentos para cumplir la función de valoración probatoria en segunda instancia. La exigencia de que se deban reproducir, para acompañar con el informe de los administradores, documentos que obran en otras secciones no es razonable, ni es conforme a la economía procesal al suponer un derroche de tiempo y coste económico absolutamente innecesario, sin que resulte afectado en modo alguno el derecho de defensa'. Lo mismo sucede respecto del informe de la administración concursal, cuya aportación física no es necesaria en la pieza de calificación, salvo que se formule recurso de apelación, en cuyo caso necesitará aportarse para que la Audiencia Provincial pueda realizar la actividad probatoria que tiene encomendada.

Por último, respecto de la ilicitud de la prueba que los recurrentes intentan fundamentar en que al haberse declarado el secreto de sumario en las Diligencias Previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lugo la administración concursal no podía tener acceso a la contabilidad de la concursada, baste recordar que el sumario viene definido por el artículo 299 LECRIM como las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.

Por tanto debe entenderse el secreto circunscrito al conjunto de actuaciones encaminadas al fin de averiguación y constatación de los delitos, aun cuando se haya declarado el secreto sumarial de conformidad con el artículo 302.2º LECRIM , sin que pueda pretenderse una extensión a cualquier objeto vinculado a la actividad delictiva de tal manera que hubiera de privarse a una sociedad mercantil de su contabilidad, elemento esencial para el giro o tráfico de una empresa en el mercado. Además, la concursada tiene el deber ineludible de aportar la contabilidad a los administradores concursales cuando está obligada legalmente a la llevanza de la contabilidad, como es el caso de cualquier sociedad mercantil. La interpretación realizada por los recurrentes conduce al absurdo y debe, por ello, ser rechazada al igual que todos los motivos de carácter procesal articulados en ambos recursos.

TERCERO.- En relación con los motivos de fondo, teniendo en cuenta que la condena de la sentencia de instancia declara el concurso culpable al entender acreditada la existencia de doble contabilidad así como el desplazamiento de fondos de la sociedad a favor de ambos administradores sociales sin causa negocial, por lo que subsume tales hechos en los números 2 º y 5º del artículo 164.2 LC , se examinarán conjuntamente los motivos alegados por el Sr. Saturnino y el Sr. Jose Enrique respecto a estos dos extremos (inexistencia de doble contabilidad y de apropiación de fondos sociales), que consideran que no han resultado probados por la ilicitud de la prueba y la extemporaneidad de su admisión.

Rechazadas ambas alegaciones como ya se recogió en el fundamento jurídico anterior, la Sala comparte la valoración probatoria recogida en la sentencia de instancia que estima acreditada la existencia de doble contabilidad y el desplazamiento de fondos sociales a los administradores, constatada en el informe de la administración concursal, y corroborado, como dice la sentencia de instancia, a través de la documental aportada por la administración concursal mediante soporte informático, constando el conocimiento de ambos administradores por sus propias manifestaciones, dado que se les entregaron cantidades que no figuraban en la contabilidad oficial mientras que sí se anotaron en la contabilidad B en concepto de préstamos.

No procede entrar en el estudio de los restantes motivos articulados por los recurrentes en cuanto se refieren a la falta de concreción de las alegaciones de la administración concursal sobre el papel de colusión, incremento de existencias, depósito de cuentas y retardo en la presentación del concurso, en tanto no han sido valorados por la juez para fundamentar la sentencia condenatoria, excluyendo expresamente la acreditación del retardo.

El artículo 164.2.1º de la Ley Concursal establece que en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevara. Y en el 5º cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

Al hallarnos, por tanto, en los supuestos previstos en el artículo 164.2 LC , por contraposición a los enumerados en el artículo 165, bastará su acreditación para que haya de calificarse el concurso como culpable, sin necesidad de que deba demostrarse la causalidad de tales actos sobre la generación o agravación de la insolvencia, y deberá considerarse como personas afectadas por la calificación a los recurrentes, administradores de derecho de la concursada.

CUARTO.-. Por último, respecto del motivo alegado por el Sr. Saturnino relativo a la desproporción en el tiempo de inhabilitación y en el quantum de responsabilidad de cobertura del déficit patrimonial, importa destacar que en el informe de la administración concursal se recoge que D. Saturnino , si bien era administrador de derecho, no ejercía como tal porque la gestión de la sociedad la ejercía Don Jose Enrique .

Asimismo debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial respecto a la responsabilidad por el déficit contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2013 en la que indica: ' La responsabilidad por déficit. La cuestión ha sido abordada en repetidas ocasiones por esta Sala sin que haya motivos para apartarnos de la doctrina mantenida, entre otras, en las SSTS 501/2012, de 16 de julio y 669/2012, de 14 de noviembre .

47. La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'.

48. Esta naturaleza, singularmente en el caso de que las personas afectadas lo sean en su condición de administradores de la sociedad concursada, no se ve oscurecida por su función reparatoria, ni por el hecho de que no pueda identificarse miméticamente con la responsabilidad preconcursal y, menos aún, por las históricas carencias de la norma sobre las concretas pautas a seguir para la identificación de los sujetos que deben responder y la cuantificación de su responsabilidad.

49. La norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores ( art. 165.2º LC )-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ), solicitar la declaración del concurso ( art. 165.1º LC ), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos- deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-.

50. No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3 y 172.3 LC -. Más aun, tratándose de administradores -el supuesto más frecuente en la práctica-, desde la perspectiva intrasocietaria nada añadiría a la responsabilidad prevista en el art. 236.1 TRLSC, a cuyo tenor '[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo' ; además, supondría una atenuación del nivel de diligencia exigible. por otro lado, nada impide a la administración concursal ejercitar las acciones previstas en el artículo 48 quater LC .

2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficit concursal.

51. Finalmente, el art. 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de octubre y hoy el art. 172. bis LC , atribuyen al juez la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, lo que contrasta con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

52. No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la indicada sentencia 501/2012, de 16 de julio y 669/2012, de 14 de noviembre , si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.

53. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' .

54. También, es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados 'de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso'.

En atención a lo expuesto y a la doctrina jurisprudencial invocada procede acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Saturnino y acordar que la responsabilidad por déficit de la que es responsable tenga por límite la suma por él recibida de 1643618,15 euros en atención a su menor intervención en los hechos que determinaron la calificación.

Asimismo, de conformidad con la solicitud de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en la vista, procede fijar la condena de inhabilitación por tiempo de dos años para el Sr. Saturnino .

QUINTO.- Procede imponer al recurrente las costas del recurso formulado por el Procurador Sr. Varela Puga al ser totalmente desestimado de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el contrario la estimación parcial del recurso interpuesto por el Procurador Sr. Martín-Buitrago que no se haga especial condena en costas respecto de las causadas por su apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Enrique , representado ante esta Sala por el procurador de los tribunales Sr. Varela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lugo, el 15 de abril de 2013 , en los autos de Incidente concursal 706/2011 de oposición a la calificación en el concurso voluntario 706/2011, con imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino , representado ante esta Sala por el procurador de los tribunales Sr. Martín-Buitrago, contra la referida sentencia la cual se confirma en todos sus extremos con excepción de que la condena a D. Saturnino de inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona lo será por dos años así como de cobertura del déficit concursal tendrá el límite fijado en los fundamentos jurídicos de esta resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Desele a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.