Sentencia Civil Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 864/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000864/2013 RF
SENTENCIA NÚM.: 58/14
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a 20 de febrero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000864/2013, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001104/2012, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCAJA
EUROCAPITAL FINANCE SA Y BANKIA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL
BAYO, y asistido del Letrado VICENTE FCO. CLEMENTE TORRES y de otra, como apelados a D. Segundo
representado por el Procurador de los Tribunales MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y asistido del
Letrado JUSTO AGUSTIN PASCUAL MONAR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCAJA
EUROCAPITAL FINANCE SA Y BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA en fecha 10/6/13 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por Segundo contra Bankia S.A., debo declarar la nulidad de la compraventa del producto objeto de litigio, con los efectos restitutorios legalmente establecidos en el artº 1303 del Cc , así como el abono de los intereses desde la fecha de la compraventa del producto litigioso, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA Y BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad BANKIA SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de los de Valencia de fecha 10 de junio de 2013 , por la que se estima la demanda formulada contra la expresada entidad por DON Segundo , en ejercicio de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes PPF BEF SA suscrito entre las partes en el mes de marzo de 2008, tras haberle sido ofertadas por la entidad al tener conocimiento de un ingreso de 6000 en concepto de finiquito. La Juzgadora a quo razona que el demandante es un electricista que realiza su actividad profesional por cuenta ajena, con formación profesional y perfil conservador o de bajo riesgo, resultando de lo actuado la concurrencia del error como vicio de consentimiento sustentada en el asesoramiento o recomendación de la entidad bancaria y la falta de información sobre el riesgo que asumía atendida la naturaleza del producto, por lo que, con desestimación de la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada, estima la demanda en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución, que se da por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones.

Argumenta la recurrente - folios 493 y los siguientes del proceso - que interesa la revocación de la Sentencia apelada porque la Sentencia no es ajustada a Derecho y no procede la estimación de la acción ejercitada, debiendo apreciarse la caducidad de la acción por el tiempo transcurrido entre la compra de las participaciones preferentes (el 12 de marzo de 2008) y la fecha de la presentación de la demanda (el 10 de julio de 2012). Añade a lo anterior que el vicio de consentimiento no ha quedado debidamente acreditado y la Sentencia apelada hace una inadecuada aplicación de la carga de la prueba sobre el error. Destaca que el desconocimiento que se alega del producto queda desvirtuado por la propia documentación de la demanda, que el actor tenía productos de inversión anteriores, y la carencia de estudios no significa desconocimiento de los contratos que concierta, al tiempo que pone en entredicho el contenido del informe pericial aportado.

Tras insistir que la prueba del error de consentimiento incumbe a quien lo alega, concluye en los siguientes términos: 1.- Es incierto que la entidad bancaria no actuara en interés del actor, cumpliendo con los deberes inherentes a la ejecución de la orden de comprar y el deber de información que le incumbía, 2) No puede considerarse que el demandante recibiera asesoramiento del personal de la entidad.

3) Las participaciones preferentes no son un producto de alto riesgo.

4) La emisión de las participaciones preferentes adquiridas por el actor se produjo en 1999 y él adquiere 9 años después de la misma en el mercado secundario.

5) La perpetuidad no resulta perjudicial ni contraria a derecho, siendo esta nota una de sus características esenciales conforme a la normativa que las regula, existiendo otros productos con la misma nota, sin que la perpetuidad los convierta en ilegales, antijurídicos o contrarios a derecho.

6) La Actora no ha incumplido la orden de compra, sino que la ejecutó.

7) No hay incumplimiento ni contractual ni extracontractual por parte de su representada sin que el hecho de que el producto no haya respondido a las expectativas del actor implique la nulidad postulada.

E interesa la revocación de la sentencia con absolución de los pedimentos de la demanda e imposición de costas al demandante.

Se opone al recurso de apelación la representación de DON Segundo - folio 515 y los siguientes del procedimiento - interesando la confirmación de la sentencia tras rebatir los diversos argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, e interesa la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de Octubre de 1998 que '...si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 1992826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 1992221 ] y 19 abril 1993 ).' Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en la demanda inicial y en la contestación, así como al examen de los documentos en que se sustenta la cuestión controvertida, y el desarrollo del juicio documentado en el correspondiente soporte documental, y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la íntegra confirmación de la resolución apelada por las razones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1) Ha sido objeto de debate en la apelación el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción (folio 494 de las actuaciones en relación con los folios 496 a 499, ambos inclusive), por lo que el primer extremo sobre el que habremos de pronunciarnos es precisamente el relativo a este aspecto.

Tenemos declarado entre otras, en Sentencia de 2 de diciembre de 2013 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) que cita, a su vez, la de la misma Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 11 de julio de 2011 (en interpretación del 1301 del C. Civil y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ), que no procede su estimación atendido el hecho de que ' nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, ...).' Por tanto decae el primero de los motivos de apelación que se articula en el recurso.

2) No compartimos las afirmaciones que se contienen en el recurso de apelación en orden a la naturaleza de las participaciones preferentes. En la Sentencia citada de 2 de diciembre de 2013 decíamos: 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las Participaciones Preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. / El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo como se ha expuesto, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.' 3) Dicho cuanto antecede, y en relación al caso concreto cuyo enjuiciamiento nos ocupa, consideramos que la Sentencia no incurre en una errónea valoración de la prueba.

De lo actuado en el procedimiento y de la prueba practicada en autos se desprende que el demandante DON Segundo - electricista de profesión y con estudios de formación profesional - no se dirigió a la entidad bancaria con la finalidad de proceder a la adquisición de las participaciones preferentes que motivan el presente procedimiento, sino que fue como consecuencia del ingreso en su cuenta del importe de un finiquito de 6000 euros cuando recibió una llamada desde la entidad bancaria ofertándole el producto para la inversión de dicho importe, que se completó con dinero procedente de un plan de ahorro que tenía suscrito el demandante hasta un total de 25,800,30 euros (documentos a los folios 34 y 35 de las actuaciones).

A la fecha en la que se procede a la adquisición de las participaciones preferentes (mes de marzo de 2008) estaba vigente la normativa Mifid, y no consta en autos documento alguno que permita constatar que la entidad bancaria cumpliera con los deberes de información que requería la operación ofertada. La entidad demandada reconoce que ni siquiera ha podido localizar los ejemplares firmados del 'contrato de depósito y administración de valores' o las 'órdenes de compra', limitándose a indicar que éstas fueron impartidas por el actor, al que se le informó - se dice - de 'forma sucinta', sin que conste cuál fuera el alcance de dicha información, relevante para la formación de la voluntad de quien contrata.

Cierto es que este Tribunal viene declarando que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente hemos declarado reiteradamente que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

Insiste la demandada en el perfil del actor desde la perspectiva de la contratación de otros productos de riesgo. Pero lo cierto es que a través de la documentación aportada a las actuaciones, y en referencia al momento en que se produce la adquisición de las participaciones preferentes, no puede estimarse probado tal extremo. La entidad bancaria aporta una orden de suscripción de valores de fecha 2 de enero de 2012 y otra de 15 de febrero de 2012 correspondiente a una emisión de pagarés de Bankia (casi cuatro años después de la operación controvertida) respecto de las cuales sí que se hicieron los correspondientes test de conveniencia (documentos a los folios 249 a 256), pero esto en nada afecta a lo que ahora se debate, pues esta cautela observada en el año 2102 no coincide con lo acontecido en el mes de marzo de 2008 - que es lo que estamos examinando- pues de la prueba aportada al proceso lo que resulta es que no sólo no constan documentos escritos de la operación (sólo un apunte en la libreta del actor) sino tampoco test alguno dirigido a determinar la adecuación del producto o el perfil del demandante.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, así como, entre otras, la Sentencia de esta misma Sección de 31 de octubre de 2013 ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANKIA SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de los de Valencia de fecha 10 de junio de 2013 , que se confirma íntegramente, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.