Sentencia Civil Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 439/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00058/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0007479

ROLLO:RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2013

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JAVIER CALDERON LABAO

Recurrido: Carlos Daniel

Procurador: VICTORIA ESTRADA GARCIA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

S E N T E N C I A Nº 58/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª Mª PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Gijón, trece de febrero de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Javier Caldero Labao, y como parte apelada, Carlos Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Victoria Estrada García, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 11 DE ABRIL DE 2013 , en el procedimiento Ordinario nº 653/13, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Daniel , contra LIBERBANK SA, debo de declarar la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 3/6/2009 por el que el actor a cambio de 70.000 € suscribió con la demandada 700 obligaciones Caja Asturias subordinada tramo I, con reciproca devolución de prestaciones, frutos e intereses percibidas en virtud de dicho contrato por las partes en los términos del artículo 1303 del CC, o en su caso aquello en que las prestaciones se hubieren transformado por resolución de obligado cumplimiento para las partes de este procedimiento. Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de LIBERBANK S.A., se ha interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 439/14 , y personadas las partes en legal forma, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 27 de enero.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de suscripción denominado 'segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, junio 2009' suscrito con fecha 3 de junio de 2009 por un valor de 70.000 euros entre D. Carlos Daniel y la entidad Liberbank, S.A. por error y/o dolo en el consentimiento, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual por el perjuicio económico sufrido por deficiente comercialización y gestión de dicho producto. La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la suscripción efectuada por el actor en fecha 3 de junio de 2009 , con reciproca devolución de las prestaciones, frutos e interese percibidos en virtud de dicho contrato por las partes en los términos del art. 1.303 del C.C. o en su caso, aquello en que las prestaciones se hubieran transformado por resolución de obligado cumplimiento para las partes.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC existiendo un error patente al valorar la prueba documental y testifical; infracción de los artículos 1256 y 1266 del Código Civil por interpretación incorrecta de la doctrina del error por vicio del consentimiento; infracción de los artículos 1311 y 1313 del Código al existir actos que confirman o convalidan cualquier posible error en la contratación; infracción del art. 217 de la LEC ; que la sentencia parece fundamentar la existencia de error en el consentimiento en el incumplimiento de normativa sectorial bancaria infringiendo el art. 6.3 del Código Civil ; vulneración del art. 394 del al LEC al imponer las costas en un caso que presenta serias dudas de hecho y de derecho y existir jurisprudencia contradictoria y subsidiariamente por entender que de ser cumplida la sentencia en sus propios términos conduciría a un enriquecimiento injusto de la parte actora.-

SEGUNDO.-Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (fundamento jurídico tercero, apartado 2 º) y 14 de abril , 9 de junio , 14 de julio y 22 de octubre de 2014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , que dice que ' las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Y en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2014 , precisábamos que es necesario tener en cuenta que no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión. 'Decíamos en la Sentencia de 27 de marzo de 2.014 que en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ('Valores Santander'), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que los allí demandantes habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor, se veía en aquel caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. Y añadíamos textualmente que «Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito»'.-

TERCERO.-A partir de la configuración del producto como complejo y de elevado riesgo para el cliente, tal como se ha expuesto, es como deben ser examinados los distintos motivos de fondo del recurso.

El primero de ellos viene referido a la errónea valoración de la prueba alegando que los riesgos esenciales del producto fueron debidamente trasladados mediante el resumen de la nota de valores y por explicación oral por parte de los empleados, y que llevarían a la comprensión de que el producto no es un depósito empleando una diligencia media.

Los medios de prueba consistente en documental y testifical deben ser examinados con la finalidad de determinar si la información suministrada al cliente cumplió con los requisitos legalmente exigibles y que fueron expuestos con anterioridad dado el tipo de producto y cliente. Con arreglo a la doctrina expuesta, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta a la vista de las pruebas practicadas ha de ser negativa.

Como ya hemos dicho, el producto contratado es un producto complejo y por tanto su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero (así ha ratificado el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 8 de septiembre de 2014 , si bien la misma se refiere a un supuesto de participaciones preferentes) y que cuando se ofrece a clientes no profesionales como es el demandante, exige del Banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

No consta haber ofrecido al demandante información cabal y suficiente acerca de los riesgos que comportaba la adquisición de deuda subordinada 'Cajastur', puesto que a pesar de la testifical del empleado de la demandada, no consta que se le informase de forma adecuada y comprensible de otros riesgos, como el de pérdida de liquidez en función de las circunstancias del mercado secundario en el que cotizaba el producto, el de fluctuación del tipo de interés y pérdida de valor de la inversión por el riesgo de mercado, el de la reserva de amortización anticipada a instancias del propio emisor, etc., carencias que no pueden entenderse suplidas con la entrega del titulado ' Condiciones esenciales de la prestación de servicios financieros...', que si bien debe presumirse que se entregó al actor, pues en la copia aportada con la contestación a la demanda aparece su firma, se le entregó en la misma fecha en que firmó la orden de suscripción, de modo que, como dice la Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 24 de abril de 2.014 , el cliente no habría tenido tiempo de examinar su contenido de forma razonable, teniendo en cuenta la cantidad y complejidad de la información que en él se ofrece o como dijimos en la Sentencia antes citada de 11 de abril de 2.014 , en relación con ese mismo documento, que ' ha de ser calificado de insuficiente e inidóneo para que el cliente obtenga información correcta con la rigurosidad que la ley exige, dada la terminología utilizada, la enumeración de riesgos en forma genérica, sin explicar términos como 'introducción de órdenes de compra y venta en el mercado AIAF', qué organismos deciden el 'rating' de Cajastur (Liberbank), ni parámetros que determinan la fluctuación de la inversión'.

A pesar de lo alegado por la recurrente, en relación a que el demandante hubiera contratado antes productos financieros complejos, se hace referencia a que en el año 1986 suscribió títulos emitidos por Caja de Ahorros de Asturias antecedentes de las obligaciones subordinadas, así como fondos de inversión o depósitos estructurados. En relación a los primeros no se ofrece documentación alguna que acredite la naturaleza de los títulos que dice haber suscrito el demandante, y en todo caso como ya hemos razonado, la entidad recurrente no se encontraba en dicha fecha en las mismas condiciones económicas que las que motivaron la emisión del producto ahora analizado; por lo que se refiere a los depósitos estructurados, tampoco se aporta información alguna sobre el concreto deposito suscrito, y de la documentación fiscal aportada se hace referencia al mismo a partir de la declaración fiscal correspondiente al ejercicio de 2011, es decir con posterioridad a la suscripción del producto ahora analizado; y por ultimo, en cuanto a la existencia de fondos de inversión, únicamente aparece un fondo 'Cajastur Acciones Garantizado FI' al parecer adquirido en fecha 11 de marzo de 2004 (folio 271) sin que tampoco se haya aportado la información relativa a las características o posibles riesgos de dicho producto; por lo que no puede entenderse acreditado que el perfil del cliente sea el de un inversor avezado, siendo a la entidad recurrente a la que correspondía acreditar dicho hecho y además por el principio de facilidad probatoria estaba en mejores condiciones para hacerlo.

Tampoco puede entenderse debidamente acreditado, como se manifiesta la recurrente, que se le informara que lo ofrecido eran obligaciones no garantizadas y con riesgo de perder la inversión, ofreciéndose como un producto sin riesgo salvo que desapareciera Cajastur. Lo cierto es que el demandante no recibió información suficiente acerca de los riesgos que entrañaba la suscripción del producto para sus ahorros, y de hecho se ha visto abocado a convertirse en accionistas de la entidad, sin que conste que esa haya sido nunca su intención.

Por otra parte, siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, que, aunque en relación con otro producto financiero (un SWAP), interpreta la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en siglas MIFID) y la normativa que la desarrolla, arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores , y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), hemos de concluir que en este supuesto, al no ser el demandante un inversor profesional, sino un cliente minorista, existía una desproporción entre la entidad que comercializaba el producto y su cliente, y la complejidad del producto propiciaba una asimetría informativa en su contratación, que provocaba la necesidad de proteger al demandante, máxime cuando al comercializar el producto, la demandada no se limitó a su distribución sino que prestaba al cliente un servicio que iba más allá de la mera y aséptica información, en la medida en que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, y ello obligaba a dicha entidad a realizar no el test de conveniencia -que si se realizó -, sino también el test de idoneidad y debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , distingue cuando debe realizarse el test de conveniencia y cuando el de idoneidad, señalando que el de conveniencia debe realizarse cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada y cuyo objeto es determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Mientras que el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, este test de idoneidad, suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

En el presente supuesto, tal como se señala en el hecho tercero de la contestación a la demanda, se señala que la entidad demandada expuso los distintos productos de inversión existentes por lo que de acuerdo con la doctrina anteriormente indicada, la entidad llevaba a cabo labores de asesoramiento y por tanto debía haber realizado el test de idoneidad a su cliente, no siendo suficiente el de conveniencia.

Razones todas ellas por las que debe desestimarse el argumento impugnatorio en cuanto a la valoración de la prueba, información suministrada al cliente y perfil del mismo.-

QUINTO.-En cuanto a la existencia de un error esencial y excusable determinante de un vicio del consentimiento que suponga la nulidad del contrato, otro de los motivos de recurso, nos referiremos a continuación.

Para su resolución partiremos de la consideración de que el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001 ).

Bien es cierto que, como señala la citada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2.014 (reiterado en las STS de 7 de julio , 8 y 9 de septiembre de 2014 ), el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la suscripción de la deuda subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el supuesto que nos ocupa, el error se hace patente, desde el momento en que el cliente minorista que suscribió la deuda subordinada no recibió esta información al contratar, y, desde luego, el test de conveniencia realizado, con los defectos advertidos, no puede ser demostrativo de que al cliente se le hubiese suministrado la información necesaria para que pudiese comprender y asumir la verdadera naturaleza y los riesgos que entrañaba el producto, ya que como decíamos en la Sentencia de 11 de abril de 2.014 , se trata de un test formulado con respuestas predispuestas por quien lo elabora, como las relativas a la formación del cliente en mercados financieros o el máximo nivel de riesgo que está dispuesto a asumir, lo que no permite concluir un conocimiento más o menos exacto acerca de la idoneidad del producto para el demandante.

Como dice la tan citada Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información, y, al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La creencia del demandante de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, evidentemente, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo el error, como hemos visto, totalmente excusable, pues como dice la Sentencia de la Sección 4ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias de 7 de marzo de 2.014 , en un asunto similar, el error « incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar. El error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma por las razones indicadas y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía».

Razones todas ellas por las que procede confirmar la sentencia instancia al apreciar la nulidad por error en el consentimiento.-

QUINTO.-La alegación sobre la confirmación de contrato pretendida, tampoco puede prosperar, sobre la base alegada en el recurso de que han pasado más de cuatro años desde la suscripción sin que mostrase reparo alguno, y mucho menos mientras venía recibiendo intereses puntualmente.

Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2014 , con cita de las Sentencias de la S ección 5ª, de 4 de julio y 26 de diciembre de 2013 ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Es decir, no hay que perder de vista que en nuestro ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pudiendo presumirse de actos que supongan un provecho del contrato viciado, pero no de aquellos otros actos, como en este caso el canje obligatorio y automático de las obligaciones subordinadas o el percibo previo de interés, implica necesariamente una voluntad confirmatoria. Y, en este contexto, sus actuaciones no pueden implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando no eran cabales conocedores del contrato y sus consecuencias.-

SEXTO.-Otro de los motivos de recurso es el referido a las normas procesales sobre distribución de la carga de la prueba.

En esta materia, era la entidad bancaria demandada la obligada, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, como ya indicamos en el fundamento juridico segundo de la presente resolución, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iban a contratar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Y ello ha sido plenamente ratificado por la STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 en el mismo sentido sobre la inversión de la carga de la prueba debiendo demostrar la entidad bancaria si efectivamente en este caso ha existido o no incumplimiento por la recurrente del deber que la impone tanto la normativa general del Código Civil y General del Consumo, como la bancaria y del Mercado de Valores sobre información precontractual y transparencia de los productos comercializados, y que dicha entidad por la asimetría entre las partes contratantes es quien debe suministrar la información adecuada al perfil del cliente minorista (lo cual ratifica la STS de 8 de septiembre de 2014 ).

Por lo que con arreglo a lo expuesto no ha infringido la apelada norma alguna sobre distribución de la carga de la prueba.

SÉPTIMO.-Se alega asimismo como motivo del recurso que la pretendida vulneración de las normas sectoriales alegadas de contrario relativas al deber de información no comporta la declaración de nulidad del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil .

El referido precepto se refiere a la nulidad de los actos contrarios a norma imperativa o prohibitiva y la doctrina jurisprudencial advierte de que este principio general debe de aplicarse con suma cautela en aquellos supuestos en los que la norma específica no declare, sin más, tajantemente la nulidad del acto, debiendo atenderse a la finalidad y efectos de la norma infringida y la gravedad de la infracción, dominando el criterio de no aparejar tal efecto, con carácter general, a la infracción de normas administrativas.

La ya reiterada STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 analiza las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento por el demandado de sus deberes de información, proyectándolas sobre la válida formación de la voluntad del cliente bancario al contratar, explicitando que ' lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV', lo que en definitiva viene a confirmar que la infracción de la normativa bancaria no acarrea por si misma la nulidad del contrato, sino que debido a esa falta de información el cliente no llega a conocer cuales son los riesgos asociados al producto contratado, y por tanto no puede estimarse dicho motivo impugnatorio, ya que la sentencia de instancia realiza una interpretación ajustada a dicha doctrina.-

OCTAVO.-El siguiente motivo del recurso se refiere a la vulneración del art. 394 de la LEC al imponerle las costas de primera instancia en contra del criterio del Tribunal Supremo y por la existencia de jurisprudencia contradictoria que evidencia la concurrencia de serias dudas de derecho.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 , el inciso final del art. 394.1 de la LEC , supone transformar el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado configurado como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes; y asimismo hemos precisado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2014 , que no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas dudas de derecho han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar los efectos jurídicos por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

En este sentido, es cierto que la recurrente cita múltiples resoluciones relativas al error en el consentimiento, mas cuestión distinta es su aplicación al caso concreto, por lo que no puede hablarse sin más de resoluciones contradictorias en el sentido exigido por la regla excepcional que estamos comentando, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría de resoluciones recaídas en esta Audiencia Provincial en las distintas secciones civiles, en relación con las obligaciones subordinadas Cajastur, han sido estimatorias en cuanto a la declaración de nulidad por lo que no se observan en modo alguno las dudas de Derecho a las que alude a los efectos de intentar evitar la aplicación del principio del vencimiento en materia de costas, así pueden citarse las Sentencias de esta Sala de 11 de abril , 9 , 11 y 13 de junio , 4 , 11 y 18 de julio y 22 de octubre de 2014 .-

NOVENO.-Por último, con respecto al motivo deducido con carácter subsidiario, en cuanto a la argumentación de la apelada de que el interés a aplicar no sería el legal sino el que correspondería al tipo medio de depósito bancario vigente a la fecha de suscripción del contrato, entendiendo que ello conllevaría un enriquecimiento injusto, habrá de recordarse que no se está ante el devengo de intereses derivado de un pacto entre las partes, sino de los establecidos en la norma para el caso de declaración de nulidad, que son los legales como ya señalaron las STS de 11 de febrero de 2003 , 23 junio 2008 , 12 noviembre 2010 o 23 de noviembre de 2011 entre otras muchas , pues la finalidad de la regla restitutoria proclamada por el art. 1303 del Código Civil es ' que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra', lo que exige que el dies a quo para su devengo se corresponda con el de la entrega de la prestación que ahora se restituye.

Así lo vienen entendiendo todas las Secciones de esta Audiencia Provincial, así por citar las mas recientes, Sección 1ª en Sentencias de 29 de septiembre y 2 de octubre de 2014 ; Sección 4ª, Sentencias de 10 de septiembre y 8 de octubre de 2014 ; Sección 5ª 3 y 23 de junio de 2014 ; Sección 6ª, Sentencias de 7 de julio y 15 de septiembre de 2014 , en esta sala en Sentencias de 9 de junio y 18 de julio de 2014 .-

DÉCIMO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA, contra la sentencia de 11 de abril de 2013, dictada en autos de P. Ordinario nº 653/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.