Sentencia Civil Nº 58/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 152/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00058/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 6ª)

Nº Rollo: 152/13

Jdo. 1ª Ins. Nº 4 Santiago

Autos: Juicio Ordinario 538/12

S E N T E N C I A

Nº 58/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE GOMEZ REY, Presidente

D. JORGE CID CARBALLO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de Juicio Ordinario 538/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 152/13, seguidos entre partes; en los que aparece como parte apelante-demandada, TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L.,representada en esta alzada por la Procuradora Dña. MARÍA PÉREZ OTERO; y, como parte apelada-demandante, TELEVISION DE GALICIA S.A., representada en esta alzada por el Procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO; siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Razonamientos Jurídicos y Parte Dispositiva.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , cuya parte dispositiva dice como sigue:

'- DISPONGO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Televisión Galicia S.A frente a TV Siete Productora Video S.L. y, en consecuencia, se condena a TV Siete Productora Video S.L. a abonar a la actora la suma de 337.661,3 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 152/13, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 5 de febrero de 2015.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a la dedicación prestada a Ponencias de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por la entidad TELEVISION DE GALICIA S.A. frente a la ahora recurrente, TV SIETE PRODUCTORA VIDEO S.L., en el ejercicio de una acción de regreso del artículo 1145 del Código Civil , condenándole a abonar en concepto de principal la cantidad de 337.661,3 euros, que se corresponde con el 50% de la suma de las cantidades concretadas en Fundamento Jurídico Quinto como aquellas que la actora podría repercutir a la demandada, atendiendo a los términos de la condena solidaria a las mismas efectuadas en las sentencias en las que la actora fundamenta su pretensión. Según se recoge en dicho fundamento jurídico:

a) La cantidad de 26.037,27 euros es lo que la actora puede repercutir en relación a D. Simón , Doña Benita y D. Alejandro , y la cantidad de 26.987,32 euros la que puede repercutir en relación a Doña Marcelina y D. Evaristo , todas estas cantidades en cumplimiento del pronunciamiento de la Sentencia de fecha 6 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela en procedimiento 128/2008, por la que, integrada con el auto de aclaración de 20 de junio de 2006, estimándose la demanda Compañía de Radio Televisión de Galicia, Televisión de Galicia S.A y TV siete productora de video S.L., se declara la existencia de un despido nulo, con obligación de CRTVG de readmitir a los actores en las mismas condiciones que regían antes de la extinción laboral, como trabajadores indefinidos, y con condena a las demandadas solidariamente a abonar los salarios de tramitación, especificándose que los mismos a la fecha de la sentencia ascienden para el Sr. Simón , Sra. Benita y Sr. Alejandro a las cantidades de 13.474,89 euros, a razón de 94,23 euros por día, y para el Sr. Evaristo y Sra. Marcelina , a la cantidad de 13.966,81 euros a razón de 97,67 euros por día.

Las expresadas cantidades se corresponden con el total de las reflejadas para cada uno de los trabajadores por los conceptos de salarios de tramitación, intereses y costes de Seguridad social en los certificados de costes de sentencia que se aportan con la demanda ( Simón : documentos nº 16, 17 y 18; Benita : documentos nº 19, 20 y 21; Alejandro : documentos nº 22, 23 y 24; Marcelina : documentos nº 25, 26 y 27; Evaristo : documentos 28, 29 y 30), coincidentes con los cálculos de los costes de dicha sentencia efectuados por el perito designado judicialmente para los conceptos de salarios de tramitación, intereses judiciales y Seguridad Social de los salarios de trámite ( Simón : folios 504 a 506; Benita : folios 508 a 510; Alejandro : folios 512 a 514; Marcelina : folios 516 a 518); Evaristo : folios 520 a 522).

b) Se concreta en la cantidad de 52.338,24 euros lo que la actora puede repercutir en relación a D. Teodoro en cumplimiento del pronunciamiento de la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela en procedimiento 128/2008, por la que, integrada con los autos de aclaración de 12 y 20 de enero de 2009, se condena a Compañía de Radio Televisión de Galicia, Televisión Galicia S.A y Televisión Siete Productora de Videos S.L. a que procedan de inmediato a la readmisión del actor en su puesto de trabajo en RTVG y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con carácter de trabajador indefinido, y de forma solidaria al abono de los salarios de trámite dejados de percibir por la actor, quedando determinada la cuantía del salario regulador diario según lo señalado en la parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 21 de octubre de 2009 en la cantidad de 106,36 euros, a percibir desde la fecha del despido hasta la sentencia de instancia, y, según se expresa en esta última sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de su reducción por otro empleo del trabajador demandante, debiendo quedar la cuantificación de la totalidad de los salarios dejados de percibir para el trámite de ejecución de sentencia.

La expresada cantidad se corresponde con el total de la reflejada en los certificados de costes de sentencia (Salarios y de Seguridad Social) que aportan con la demanda (documentos nº 31 y 32), coincidentes con los cálculos de los costes de dicha sentencia efectuados por el perito designado judicialmente (folios 524 a 526).

c) Se concreta en la cantidad de 93.254,66 euros el total que la actora puede repercutir en relación a Dña. Filomena en cumplimiento del pronunciamiento de la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela en procedimiento 54/08, por la que, declarándola existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas Compañía Televisión de Galicia-Televisión de Galicia y TV Siete Productora de Video S.L., se declara que la actora está vinculada con Compañía Televisión de Galicia-Televisión de Galicia, como trabajadora indefinida desde fecha 4 de julio de 2000, en la categoría de reportera gráfica-cámara, con todos los derechos inherentes a esta condición de laboral indefinida, incluido los económicos de aplicación. Y se condena a las codemandadas Compañía Televisión de Galicia-Televisión de Galicia y TV Siete Productora de Video S.L., de forma solidaria, al pago a la actora de la cantidad bruta de 78.372,16 euros desde la fecha de 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de mayo de 2010, así como los que se devenguen en lo sucesivo hasta su regularización.

La expresada cantidad se corresponde el total de la reflejada en los certificados de costes de sentencia (salarios) que se aportan con la demanda como documento nº 33, coincidentes con los cálculos de los costes de dicha sentencia por diferencias salariales desde el 1 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre de 2010 efectuados por el perito designado judicialmente (folios 527 a 529).

d) Se concreta en las cantidades de 29.044,37 y 26.819,21 euros el total que la actora puede repercutir, respectivamente, en relación a Dña. Zaida y D. Claudio , en cumplimiento del pronunciamiento de la Sentencia de fecha 1 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol en autos de procedimiento 104/10, por la que, declarando la improcedencia del despido efectuado con fecha 18 de enero de 2010, se condena a Compañía de Radio Televisión de Galicia y Televisión de Galicia S.A. a que, a su opción, readmitan a los trabajadores despedidos en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o abone a Dña. Zaida una indemnización de 6.456 euros, y a Claudio una indemnización de 7.221,90 euros, y condenan solidariamente a Compañía de Radio Televisión de Galicia y Televisión de Galicia S.A. a que abonen los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 107,60 euros diarios en el caso de Dña. Zaida , y a razón de 101,36 euros diarios en el caso de D. Claudio .

La expresada cantidad de 29.044,37 euros se corresponden con los cálculos efectuados por el perito judicial de los costes relativos a la trabajadora Zaida (folios 530 a 532), por los conceptos correspondientes a salarios de tramitación (17.754 euros), intereses judiciales (1.283,17) y 'Seguridad Social, diferencias salariales y salarios de trámite' (13.020 euros), descontada la cantidad de 3.012,8 euros que la Sra. Luz , jefa de nóminas de la CRTGV, habría reconocido en el acto del juicio que por exceso de 60 días hábiles, se habrían recuperado con posterioridad a la emisión de los certificados, como correspondiente a 28 días de salarios.

La expresada cantidad de 26.819,21 euros se corresponden con los cálculos efectuados por el perito judicial de los costes relativos a al trabajador Claudio (folios 533 a 535), por los conceptos correspondientes a salarios de tramitación (16.724,40 euros), intereses judiciales (1.283,17) y 'Seguridad Social, diferencias salariales y salarios de trámite' (11.650,12 euros), descontada la cantidad de 2.838,08 euros que la Ara. Luz , jefa de nóminas de la CRTVG habría reconocido en el acto del juicio que se habrían recuperado por exceso de los 60 días hábiles con posterioridad a la emisión de los certificados.

e) Se concreta en las cantidades 116.634,64 y 133.628,5 euros, las cantidades que la actora puede repercutir, respectivamente, en relación a los trabajadores D. Segundo y Dña. Brigida , en cumplimiento del pronunciamiento de la Sentencia de fecha 25 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol en autos de procedimientos 793/06 y 794/06 , acumulados, por la que se declara la existencia de una cesión ilegal de trabajadores con derecho de los demandantes a que se les reconozca la condición de personal laboral indefinido de la empresa Televisión de Galicia S.A., conforme a la opción legal manifestada, y se condena al pago con responsabilidad solidaria de las empresas cedente y cesionaria a D. Segundo de la cantidad de 14.039,51 euros por diferencias retributivas del período comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, así como a las cantidades que se devenguen por diferencias retributivas a partir de1 de julio de 2006, señalando que hasta el 31 de diciembre de 2006 ascienden a 8.721,55 euros, y a Dña. Brigida de la cantidad de 15.916,67 euros por diferencias retributivas del período comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, así como a las cantidades que se devenguen por diferencias retributivas a partir del 1 de julio de 2006, señalando que hasta el 31 de diciembre de 2006 ascienden a 9.781,58 euros.

La expresada cantidad 116.634,64 euros se corresponde el total de la reflejada en los certificados de costes de sentencia (salarios, intereses y seguridad social) relativos D. Segundo que se aportan con la demanda como documentos nº 40 a 44, coincidentes con los cálculos efectuados por el perito designado judicialmente de los costes de dicha sentencia por diferencias salariales (folios 536 a 538).

La expresada cantidad 133.628,5 euros se corresponde el total de la reflejada en los certificados de costes de sentencia (salarios, intereses y seguridad social) relativos a Dña. Brigida que se aportan con la demanda como documentos nº 45 a 49, coincidentes con los cálculos efectuados por el perito designado judicialmente de los costes de dicha sentencia por diferencias salariales (folios 539 a 541).

f) Se concreta en la cantidad de 91.516,53 euros la cantidad que la actora puede repercutir en el caso de la trabajadora Dña. Sofía en cumplimiento del pronunciamiento de la Sentencia de fecha 25 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol en autos de procedimientos 199/07, por la que se declara el derecho de la demandante a que se le reconozca la condición de personal laboral indefinido de la empresa Televisión de Galicia S.A., por existir cesión ilegal y conforme a la opción legal manifestada, con condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria al pago al demandante de la cantidad de 8.969,26 euros por diferencias retributivas del período comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 30 de junio de 2006, así como a las cantidades que se devenguen por este concepto de diferencias retributivas a partir del 1 de julio de 2006, señalando que hasta el 31 de diciembre de 2006 ascienden a 7.148,72 euros más.

La expresada cantidad 91.516,53 euros se corresponde con el total de la reflejada en los certificados de costes de sentencia (salarios, intereses y seguridad social) relativos a Dña. Sofía que se aportan con la demanda como documentos nº 50 a 53, y con los cálculos efectuados por el perito designado judicialmente de los costes de dicha sentencia por diferencias salariales con la corrección de considerar sólo la cantidad de intereses solicitada de 5.500 euros (folios 542 a 545).

SEGUNDO:Los argumentos que en contraposición a los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia se desarrollan en los apartados primera a quinta del recurso de apelación se enmarcan, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1.- Entiende la demandada que al afirmarse en la sentencia de primera instancia que la solidaridad impuesta en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social tienen el efecto de prejudicialidad positiva se está impidiendo la posibilidad de discutir en el ámbito interno, entre los codeudores, a cuál de ellos, legal o convencionalmente, le corresponde el pago de la deuda objeto de reclamación, o en que porcentaje le corresponde dicho pago, y que, con ello, por no haberse podido plantear dicha discusión ante el Juez de lo Social, se le está causando indefensión.

2.- La demandada pretende hacer ver que el pago de las 'diferencias retributivas o salariales' le corresponde exclusivamente a la entidad TVG por ser consecuencia de la aplicación del Convenio Colectivo de la TVG, en lugar del Convenio de Producción Audiovisual, al haber optado los trabajadores al amparo de lo dispuesto en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores por adquirir la condición de trabajadores fijos en la empresa cesionaria TVG. Argumenta que la acción de regreso carece de justificación porque el obligado al pago no es otro que la TVG, y que entender lo contrario implicaría la vulneración del artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 1.1 del Convenio Colectivo de TVG , al extender el ámbito de aplicación de dicho Convenio, así como el artículo 3 del Convenio Audiovisual que le es aplicable.

3.- Sostiene la demandada que con la estimación parcial de la demanda se produce un enriquecimiento injusto, en primer lugar, porque, al condenársele, al abono del 50% de las cantidades que se derivan de la aplicación del Convenio Colectivo de TVG, se estaría desplazando hacia ella una obligación, o parte de la misma, cuyo cumplimiento se le impone por el ordenamiento jurídico, y, en segundo lugar, porque, la adjudicación de los contratos por parte de TVG se habría producido sobre la base de una oferta económica para lo cual habría tenido en cuenta el coste laboral que suponía la ejecución de los contratos con la aplicación de las condiciones económicas que se fijaban en el convenio colectivo del audiovisual. Se alega que la acción ejercitada supondría un abuso de derecho por cuanto habría sido la actuación de la demandante la que habría propiciado el sentido del fallo de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social.

La demanda de reclamación de cantidad formulada por TELEVISION GALICIA S.A. se formula en el ejercicio de una acción de regreso del deudor solidario que paga íntegramente la deuda regulada en el artículo 1145, párrafo segundo, del Código Civil , que dispone: 'El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo'. Este precepto constituye una manifestación del principio general que proscribe la obtención de un enriquecimiento injusto.

'La figura del enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido desarrollada por la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 1.ª, de 26 diciembre 1998 , y de 12 julio 2000 ) y sustentada en el principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse injustificadamente, torticeramente como decían Las Partidas, o injustamente, o sin justicia o sin razón, a costa de otro creándose, en caso de haber llegado a producirse así aquel beneficio, la obligación de restituir o reparar el patrimonio empobrecido por quien, a costa de él, ha enriquecido el suyo' ( STS de 28 de junio de 2010, núm. 411/10 ). La STS de 21 de septiembre de 2010 (núm. 559/10 ) señala que la acción de regreso de un deudor solidario frente a los demás deudores solidarios tiene su razón de ser de es un enriquecimiento sin causa, que no implica una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha. Se dice en ella: '(...) 31. A ello, añade la expresada sentencia 274/2010 'Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 del Código Civil descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001 , que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación, y la STS de 11 de marzo de 2002 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del artículo 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo'.

Para que haya lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: '1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución. 2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente. 3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia'. En este caso la demandante fundamenta su reclamación: a) En un 'empobrecimiento por detrimento patrimonial', por razón del pago que ha debido desembolsar por el total de lo adeudado solidariamente en virtud de la cesión ilegal en la que han participado ambas empresas; b) En un 'enriquecimiento por parte de la cesionaria', en cuanto evitaría la disminución de su patrimonio al no pagar lo que, en virtud de la correspondiente declaración judicial de solidaridad, le correspondería reembolsar en vía de regreso a la empresa que satisfizo el total de la deuda; c) En la existencia de una 'relación de causalidad' entre el empobrecimiento de la cesionaria y el enriquecimiento de la cedente, en tanto que la pérdida de patrimonial de TVG S.A. vendría determinada por la falta de atención por parte de la cedente al pago que les correspondería en la relación interna. La responsabilidad por partes iguales se fundamenta en que para la apreciación de cesión ilegal de trabajadores de que trae causa el ejercicio de la presente acción de regreso se exige la necesaria intervención de la empresa cedente y la cesionaria, en que en ninguna de las resoluciones judiciales se ha apreciado responsabilidad exclusiva de la TVG S.A. en la declaración de cesión ilegal de trabajadores, y en que las relaciones internas entre los codeudores solidarios no resulta ningún tipo de criterio que permita desvirtuar la distribución por partes iguales impuesta por el artículo 1138 del Código Civil .

Según se razona en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia, la afirmación de que lo resuelto en el proceso laboral precedente ha de tener en este proceso los efectos limitados de la prejudicialidad positiva, se hace en cuanto que 'precisamente esta acción de regreso se basa en una declaración de responsabilidad solidaria de las partes, y partiendo precisamente de las cantidades e importes ahora cuestionados, lo que impide ahora negar la ausencia de obligación de las cantidades así determinadas', sin negar la posibilidad de que pudiera excluirse la obligación de la demandada atendiendo a la existencia de alguna circunstancia que así lo justificara en las relaciones internas. Seguidamente señala la juzgadora de instancia que no existe en este caso norma alguna en las relaciones internas que permita excluir la obligación de pago, ni puede invocarse la existencia de enriquecimiento injusto; y expresamente se razona sobre la distribución de la deuda por mitad.

La condena solidaria se establece en las sentencias de los Juzgados de Lo Social en consideración a la aplicación del Convenio Colectivo de la CRTVG y de sus sociedades TVG S.A, y RTG,S.A., para la determinación y cálculo de las cantidades que reconocen por diferencias salariales, en tanto que el devengo de las mismas habría sido impedido por la existencia de una apariencia encubridora de la cesión ilegal de trabajadores, lo que no significa que se esté extendiendo el ámbito subjetivo de aplicación del Convenio Colectivo, sino que, conforme a la previsión legal, se hace responsable a la demandada del pago de las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de la actuación fraudulenta que los trabajadores deben percibir como indemnización.

Según queda expuesto la acción que se ejercita precisamente tiene su fundamento en un enriquecimiento injusto. No puede entenderse que, contrariamente, lo que constituya un enriquecimiento injusto sea el reembolso a la demandante de la mitad del importe que la demandante hubo de abonar en cumplimiento de los pronunciamientos de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social. Es obvio que el desembolso de la totalidad de las cantidades debidas a los trabajadores supuso para la demandante una merma patrimonial, que no puede decirse haya compensado un beneficio patrimonial derivado de no haber tenido que hacer frente en su momento al pago de los salarios de los trabajadores, en tanto que la demandada a su vez habría recibido importante contraprestaciones como adjudicataria de los contratos para prestación de servicios y sus prórrogas que obran en autos. Que los beneficios generados por los contratos suscritos con TVG no alcanzaran para abonar los costes laborales que se repercuten constituye una mera alegación que no se sustenta en prueba alguna, y que en todo caso se efectúa si tomar en consideración que, desde la perspectiva de la parte actora, aunque no hubiera abonado los salarios que correspondían a los trabajadores que fueron objeto de cesión ilegal, esa situación se produjo al tiempo que abonaba a la demandante, como adjudicataria, el precio de los contratos de prestación de servicios, cuya adjudicación habría obtenido con estimación de unos costes laborales inferiores a los que hubieran debido percibir los mismos trabajadores de encontrarse formalmente contratos por la TVG, siendo ajeno a este procedimiento cualquier consideración sobre el cumplimiento o no de las expectativas de ganancias que pudieran tener en su momento la demandada con ocasión de la ejecución de dichos contratos.

No existe circunstancia alguna que permita considerar que, declarada la cesión ilegal de trabajadores, y habiéndose condenado solidariamente a ambas entidades, en el ámbito de las relaciones internas, deba quedar liberada de la obligación del pago que frente a los trabajadores ha sido asumida en su totalidad por la demandante en su condición de deudora solidaria. La demandada es copartícipe en la actuación fraudulenta e ilícita que comporta la cesión ilegal declarada en la sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social que se relacionan en la demanda, y que constituye cuestión previa que determina los pronunciamientos por lo que se declara la existencia de despido nulo o improcedente, en tanto que requiere necesariamente de la participación de ambas empresas, de una parte cedente, y de otra cesionaria. No puede considerarse la existencia de abuso o utilización anormal de derecho, cuando la reclamación se sustenta en la responsabilidad declarada por las sentencias dictadas por la jurisdicción social, y se ampara en el artículo 1.145 del Código Civil , en cuanto al enriquecimiento indebido de la demandada y correlativo empobrecimiento de la actora que ésta asumiera la totalidad del pago, no considerándose, según queda expuesto, que concurra ninguna circunstancia que, en el marco de las relaciones internas, excluya la obligación de la demandada de asumir también la deuda. Ni puede invocarse la existencia de fraude le ley aduciendo ahora que a quien corresponde conforme a la normativa retribuir a sus trabajadores es a la actora, cuando la responsabilidad de la demandada se declara en su condición de participe en la actuación fraudulenta.

En casos similares de reclamación ejercitada frente a los codeudores por quien, en casos de declaración de cesión ilegal de trabajadores, pagó la totalidad de la deuda reconocida por sentencias del orden jurisdiccional social, además de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2010, Sección 8 º, que se recoge en la sentencia de instancia, las sentencias de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1º, (en procedimiento en que es también parte actora la entidad TVG S.A.), y de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de diciembre de 2014, Sección 25ª, consideraron igualmente que supondría un enriquecimiento indebido para la demandada eximirla se su obligación de pago frente a la acción de regreso.

No se ha acreditado en este caso que, en las relaciones internas subyacentes entre ambas, hubiera existido pacto alguno por el que TVG hubiera asumido sobre sí el abono de las indemnizaciones y salarios de tramitación derivados de la declaración de cesión ilegal de los trabajadores.

TERCERO:Reproduce en esta alzada la demandada la alegación de que no le corresponde el pago por mitad de la deuda porque en las sentencias aportadas como documento nº 1 a 9 de la demanda figurarían como partes demandadas TV SIETE, TVG y CRTVG, en los correspondientes procedimientos se habrían personado las tres entidades, habrían sido condenadas e interpuesto los correspondientes recursos las tres, y los trabajadores beneficiados por las sentencias habrían podido optar por su readmisión en cualquiera de las tres entidades solidariamente condenadas. Se alega que estamos ante dos entidades, CRTVG y TVG, que tienen personalidad jurídica propia y diferenciada, y que vinculación que pueda existir entre ellas no justifica que deban responder como si una sola entidad se tratarse.

Idéntica cuestión, según resulta de lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia antes citada de la AP de Lugo de 24 de septiembre de 2013 , habría sido planteada por la demandada en aquel procedimiento, en que se ejercitó por la actora idéntica acción frente a distinta productora, con la que había sido solidariamente condenada en sentencia dictada por la jurisdicción social por las que se declaraba la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Se comparte lo que en dicha resolución se razona al respecto. Es cierto que en el fallo condenatorio de las sentencias en las que se sustenta la reclamación se menciona como demandadas a las dos entidades, TVG y CRTVG, pero no cabe duda de que actuaron conformando una unidad de empresa cesionaria frente a la entidad cedente, por lo que es correcto atribuirle a la demandada la mitad de la deuda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1138 del Código Civil .

No cabe otra interpretación cuando las sentencias se refieren a dos partes en la cesión, la cedente y la cesionaria. La legitimación pasiva a efectos laborales la tiene el empresario cesionario y cedente cualquiera que sea la caracterización que pudiera adoptar. En las sentencias de fechas 6 de junio de 2008 y 1 de diciembre de 2010 dictadas por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago de Compostela , respectivamente. en autos de procedimiento 128/08 y 54/08, se dice 'De todo exposto dedúcese con claridade, que a auténtica orgaización empresaral e que actúa como tal é RTG-TVG', refiriéndoe a 'un acordó entre dúas empresas, a real (RTG-TVG) e a formal (TVsiete)' (respectivamente, páginas 10 y 8). En similares términos, se dice en la sentencia de 29 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago 'de todo lo dejado expuesto se deduce con claridad que la auténtica organización empresarial que actúa como empresaria real es la RTG-TVG, que ejerce el poder de dirección y control sobre el actor-trabajador' (....) 'Un acuerdo entre las empresas la real (RTVG-TVG) y la formal (TVsiete), de hecho que la segunda solo se limita a proporcional trabajadores a la primera (página 15)'. En la sentencia de fecha 1 de julio de 2010 dictada en autos de procedimiento 104/10 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol se condena a optar por la readmisión de los trabajadores a 'CRTVG y TVG S.A.', lo que es asimismo significativo de que la codemandada como cesionaria es la organización empresarial. Y lo mismo que en las sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social en autos 973/06 y 794/06, acumulados , y 795/09 , se declare la responsabilidad solidaria entre dos partes, 'las empresas cedente y cesionaria'.

CUARTO:a) La demandada cuestiona que haya de abonados el 50% de los salarios de tramitación generados en el procedimiento 128/08 tramitado por despido nulo ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago (documento nº 1), 129/2008 tramitado por despido nulo ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago (documentos nº 4 y 5), y 104/2010 tramitado por despido improcedente ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol (documento nº 8). Argumenta que los despidos tuvieron lugar por razón de la decisión de la actora de resolver los contratos que le unían con TV Siete; que los salarios de trámite fijados en las citadas sentencias se determinan sobre la base de aplicar el Convenio Colectivo de la TVG y que dicho Convenio no es de aplicación a TV Siete; y que, dada su naturaleza indemnizatoria, dichos salarios habrían de distribuirse entre las tres personas que han resultado condenadas.

En efecto, según doctrina general del Tribunal Supremo expresada entre otras en sentencia de 13 de mayo de 1991 'los salarios de tramitación o salarios de tramite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de del despido y durante la instrucción del despido correspondiente'. En los casos que se declaró el despido nulo o improcedente, y se condenó a la demandada en solidaridad con la actora al abono de los salarios de tramitación, el pronunciamiento se sustentó en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa que, figurando formalmente como empleadora, les comunica a los trabajadores la extinción del contrato, y la demandante, lo cual, según se expresó en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol en autos de procedimiento 104/10, supuso la armonización de las consecuencias legales específicas del artículo 43.3 y 4 del ET con las previsiones legales sobre el despido.

En cuanto a las alegaciones sobre la aplicación del Convenio Colectivo de la empresa cesionaria y sobre la distribución de la deuda hemos de remitirnos a lo precedentemente expuesto.

c) Se alega que existe un error en el importe recogido en la sentencia en relación a las indemnizaciones derivadas del procedimiento 104/2010, tramitado por despido improcedente ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol. Según se explica, en la relativa a Dña. Zaida y D. Claudio , porque las cuotas patronales que se repercuten se corresponde no sólo con las salarios de tramitación, sino también con las diferencias salariales, las cuales habrían sido objeto de reclamación en el procedimiento 161/2010 tramitado ante el mismo Juzgado, habiendo desestimado la sentencia de primera instancia las pretensiones relativas al mismo. Ha de dársele la razón al comprobarse la existencia de dicho error conforme a lo expuesto por la demandada.

En la sentencia de primera instancia se deja claro que en la sentencia dictada en el procedimiento 104/08 seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol, al igual que ocurre en las sentencias dictadas en los procedimientos 128/08 y 129/08 , aún cuando en las mismas pueda hacerse referencia a la existencia de mención ilegal, lo que se declara es la nulidad del despido (debemos decir, improcedencia) y la condena solidaria que se efectúa sólo lo es al pago de los salarios de tramitación

La cantidad que repercute por la indemnización debida a Dña. Zaida es el 50% del importe total de 29.044,37 euros que se corresponde con los salarios de tramitación (17.754,00 euros), la cuota patronal (13.020,00 euros), y los intereses judiciales (1.283,17 euros), deducida la cantidad que se señala en la sentencia como salarios de tramitación recuperados por la TVG (3.012,80 euros). De conformidad con el folio 35 del informe del perito judicial la cuota patronal (13.020.00 euros) se corresponde con el total de las cotizaciones generadas por los salarios de tramitación (5.440,74 euros) y las cotizaciones relativas a las diferencias salariales (7.579,26 euros).

Lo mismo ocurre en relación a la indemnización debida de D. Claudio . El importe total de 26.819,21 euros se corresponde con el total de los salarios de tramitación 16.724,40 euros), la cuota patronal (11.650,12 euros) más los intereses legales (1.283,17 euros), deducida la cantidad que se señala en la sentencia como salarios de tramitación recuperados por TVG de 2.838,08 euros. De conformidad con el folio 36 a 38 del informe del perito judicial la cuota patronal de 11.650,12 euros se corresponde con el total de las cotizaciones generadas por los salarios de tramitación (5.211,83 euros) y las cotizaciones relativas a las diferencias salariales (6.438,29 euros).

c) Se alega que la Juzgadora a quo habría tomado en consideración para reducir la cuantía reclamada los salarios de tramitación recuperados del Estado por la TVG, pero que nada se habría descontado con respecto a las cantidades recuperadas por cuotas de la Seguridad Social.

No puede presumirse que la cantidad que se reconoce como recuperada por los salarios de tramitación ex artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores , correspondiente a 28 días, no comprenda también, conforme a lo establecido en el párrafo segundo, las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios.

QUINTO:La demandada cuestiona también la inclusión en las cantidades repercutidas de los conceptos ligados a la antigüedad y permanencia de los trabajadores en la empresa, aduciendo que se le estaría imputando la antigüedad generada por empresarios ajenos a TV Siete, en concreto en lo que se refiere a las cantidades que se reconocen como debidas a D. Teodoro y a Dña. Sofía , que se toma en consideración en el complemento de permanencia y en las pagas extraordinarias, con repercusión también en la cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social.

La acción de regreso viene referida por la cantidad que la actora hubo de abonar en cumplimiento de las sentencias dictadas por la jurisdicción social, sustentado en los cálculos efectuados por el departamento de contabilidad, acreditado por los certificados aportados, ratificados en el acto de la vista por la jefa de nóminas y seguridad social de la Dirección de Recursos Humanos de la CRTVG. El informe pericial realizado por el perito designado en autos ratifica, según queda indicado, la corrección del cálculo de las cantidades que integran las diferencias salariales y salarios de tramitación debidas en cumplimiento de las sentencias relacionadas en la demanda, que cuya inclusión se derivaría en todo caso de la declaración de la ilegalidad de la cesión.

La cuestión en la que incide la recurrente quedó resuelta en la sentencia dictadas por la jurisdicción social. Así, en relación a D. Teodoro , en la sentencia dictada de fecha 29 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago de Compostela en autos de procedimiento nº 129/08, además de considerarse como hecho probado que el actor venía prestando servicios para las demandadas desde el 14 de junio de 1997, se razona sobre la necesidad de llamar a la Litis a todas aquellas empresas que hubieran participado en la cadena de contratos que pueden llevar a la existencia de una cesión ilegal (FJ 1º), y expresamente sobre la existencia en ese caso de contratos enlazados y fraudulentos por no haberse acreditado a lo largo de la relación contractual del actor hubiera una interrupción superior a 20 días (FJ 6º); y en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia con fecha 21 de octubre de 2009 se acoge la reclamación relativa al plus de antigüedad a la vista del tiempo de prestación efectiva de servicios en la entidad en referencia al hecho probado primero (FJº 11, apartado (6). En el caso de Dña. Sofía en la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ferrol se considera acreditado que la prestación de servicios lo ha venido siendo ya desde la primera contratación de 3 de julio de 2010 con la empresa Juan Francisco Ayguavives Calderilla para la TVG; razonándose, en cuanto a la percepción del complemento de antigüedad en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 15 de febrero de 2008 que si la actora no hubiera sido contratada fraudulentamente sería trabajadora fija de la empleadora recurrente.

SEXTO:En atención a lo expuesto el recurso ha de ser estimado únicamente en el sentido de reducir, s.e.u.o., en un total de 10.652,57 euros, por lo que, atendida su escasa relevancia en atención a la cantidad a cuyo pago se condena en primera instancia al recurrente - supone un 3,15% -, ha de considerarse que estamos ante una desestimación sustancial del recurso. Pudiera entenderse también que se trata de una corrección cuya rectificación pudo haberse instado en primera instancia al amparo del artículo 214.3 de la Ley de enjuiciamiento Civil - es consecuente con lo razonado en la sentencia -, En consecuencia, en aplicación del criterio del vencimiento objetivo, conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se remite al art. 394.1 del mismo texto legal , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando en lo sustancial el recurso de apelación formulado por la representación procesal de TV SIETE PRODUCTORA DE VIDEO S.L. contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de señalar en 327.008,73 la suma que la recurrente ha de abonar la actora con devengo de los intereses legales desde la interposición de la demanda. No ha lugar a efectuar condena en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA(siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.