Sentencia Civil Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 42/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , 914933922 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000717

Recurso de Apelación 42/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 308/2012

APELANTE:D./Dña. Juan Enrique

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON

APELADO:ASOCIACION DE COMERCIANTES DEL MERCADO PUERTA BONITA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ELISA ALCANTARILLA MARTIN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 308/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid a instancia de D. Juan Enrique , como parte apelante, representado por el Procurador Don JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON, contra ASOCIACION DE COMERCIANTES DEL MERCADO PUERTA BONITA,como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA ELISA ALCANTARILLA MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Antonio del Campo Barcón en nombre y representación de D. Juan Enrique , defendido por Letrado D. Sergio Luisilla Oliván, contra ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE PUERTO BONITA, representada por el procurador Dña. María Elisa Alcantarilla Martín y asistida por letrado Dña. María del Carmen Paneque Cuevas con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Juan Enrique que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda presentada por D. Juan Enrique contra ASOCIACION DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE PUERTA BONITA, en ejercicio de acción acumulada de resolución de obligación, con efectos ex tunc, y reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios; con las siguientes pretensiones:

1.-Se declare resueltas, por incumplimiento de obligaciones de la demandada, las adjudicaciones formalizadas entre el demandante, y como heredero de Dña. Valle , y la demandada, relativas a los locales Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49, de la antigua ubicación del Mercado sita en la calle Eduardo Morales num. 28 de Madrid, que llevan aparejado el derecho de su sustitución por los locales 81 y 82 en la nueva ubicación sita en la calle Utebo, num. 1, de Madrid.

2.-Se condene a la demandada al abono al demandante de la cantidad invertida por él y la causante en dichos locales: 330.200,51 euros, más intereses legales devengados desde las fechas de abono de las distintas cantidades parciales de la inversión.

3.-Se condene a la demandada al abono al demandante del lucro cesante por el período de privación ilegítima del uso y disfrute de los Locales 81 y 82 y que tasa en 1.900 euros mensuales para el Local 81 y 1.400 euros mensuales para el Local 82 desde la fecha de inauguración del nuevo Centro Comercial (3 de abril de 2008), más sus intereses legales.

4.-Se condene a la demandada al abono al actor del lucro cesante adicional por la usurpación de las actividades comerciales de Peluquería y Estética de sus Locales a favor del Local 6, que valora en el 40% del lucro cesante enumerado en el apartado anterior: 760 euros mes para el Local 81 y 560 euros mes para el Local 82, más sus intereses legales.

5.-Se declare la cancelación de cualquier posible deuda y/o obligación que la Asociación pudiera atribuir al demandante.

6.-Se condene a la demandada, en coherencia con las tres sentencias que aporta y que declaran la nulidad de las tarifas de comunidad ordinarias y extraordinarias, a devolver al resto de los asociados la diferencia entre las cuotas de comunidad satisfechas según el acuerdo de 31 de marzo de 2008 declarado nulo y las cuotas anteriores al acuerdo, que son las del antiguo Centro, la legalmente válidas hasta que se establezcan una tarifas de comunidad calculadas a partir de un presupuesto de gastos comunes y a partir de unos coeficientes incorporados al Título Constitutivo de la concesión administrativa del Centro que cuenten con el acuerdo expreso y con la legalmente necesaria unanimidad de todos y cada uno de los asociados y, en particular, que cuente con el acuerdo expreso del demandante si no se le han hecho efectivas todavía las cantidades reclamadas ya que, en este caso, seguiría siendo miembro de pleno derecho de la Asociación.

7.-Se condene a la demandada, en coherencia con la sentencia que también aporta, que declara la nulidad de los coeficientes, a devolver al resto de asociados la diferencia entre el reparto del Presupuesto de gastos de construcción del nuevo Centro Comercial practicado y el reparto del presupuesto de gastos de construcción calculado aplicando coeficientes anteriores al acuerdo declarado nulo, que son los coeficientes del antiguo Centro, los legalmente válidos hasta que se establezcan unos coeficientes incorporados al Título Constitutivo de la concesión administrativa del Centro que cuenten con el acuerdo expreso y con la legalmente necesaria unanimidad de todos y cada uno de los asociados y, en particular, que cuente con el acuerdo expreso del demandante si no se le han hecho efectivas todavía las cantidades reclamadas ya que, en este caso, seguiría siendo miembro de pleno derecho de la Asociación.

8.-Se inste a la demandada a comunicar al Ayuntamiento de Madrid la nulidad de las superficies computables a efectos de tarifas de locales del nuevo Centro que en su día le comunicó como válidas y que el Ayuntamiento incluyó en los Decretos de 7 de abril y 29 de mayo de 2008, y la inexistencia de la legalmente necesaria unanimidad para la aprobación de otras superficies computables a efectos de tarifas de locales del nuevo centro al haber manifestado el demandante su voto en contra de otras mediciones y coeficientes de locales que la Asociación ha propuesto, en concreto, el haber manifestado su voto en contra de las mediciones y coeficientes que se votaron en la Asamblea de fecha 13 de noviembre de 2011.

9.-Hay una última petición relativa a la declaración de nulidad de acuerdos adoptados en Asambleas de 21 de julio y 24 de noviembre de 2008 y de 18 de enero, 2 y 21 de abril de 2009, que se renuncia en la audiencia previa.

La demandada se opuso a la demanda. Alega, en primer lugar, falta de legitimación activa del demandante por no estar al corriente de las deudas vencidas con la comunidad, así como caducidad y prescripción de las acciones. Se opone también en cuanto al fondo del asunto, señalando que el actor no está al corriente de los pagos, ya que adeuda la cantidad de 25.889 euros; que todos los comerciantes suscribieron el nuevo contrato de adjudicación de los locales tras al cambio de ubicación, menos el demandante y su madre, a quienes se les adjudicaron los locales num. 81 y 82; que el demandante los tiene a su disposición, aunque se ha negado a firmar los documentos aportados por la Asociación de Comerciantes para que recepcionase los locales. Aduce que nada tienen que ver los coeficientes con la recepción de los locales, que el demandante tiene cerrados por su voluntad, no existiendo lucro cesante, al que se opone, como también al reintegro de las cantidades invertidas y demás pretensiones.

SEGUNDO.-La Sentencia desestima la demanda con imposición de costas al demandante. Centra, en primer lugar, lo que constituye el objeto del proceso: de un lado, resolución de las adjudicaciones de los locales Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49 de la antigua ubicación del Mercado de Puerta Bonita, con condena al abono de cantidades invertidas por el actor y su causante en dichos locales, así como del lucro cesante generado por el período de privación ilegítima del uso y disfrute de los locales 81 y 82 del nuevo emplazamiento del mercado, con cancelación de cualquier posible deuda u obligación del demandante frente a la demandada, y de otro, el lucro cesante derivado de la pretendida usurpación de las actividades económicas comerciales propias de los locales del hoy demandante a favor del local 6, y a devolver al resto de los asociados las cuotas de comunidad y diferencia en el reparto del presupuesto de gastos de construcción, junto al pronunciamiento que inste a la demandada a comunicar al Ayuntamiento de Madrid la nulidad de las superficies computables a efectos de tarifas de los locales del nuevo centro.

Destaca que es presupuesto de todas las pretensiones que el demandante, en su condición de miembro de la Asociación de Comerciantes Minoristas del Mercado de Puerta Bonita, era titular de tres adjudicaciones de locales comerciales en la antigua ubicación del Mercado sita en la calle Eduardo Morales, de Madrid, y que la ubicación del Mercado fue trasladada, pasando a instalarse en el Centro Integrado Vista Alegre, siendo el día 3 de abril de 2008 cuando se inaugura el nuevo centro comercial, habiéndose firmado -se supone que en fecha anterior- convenio entre el Ayuntamiento de Madrid y la Asociación demandada. Considera probado que mediante Decretos del Ayuntamiento de Madrid de 7 de abril y 29 de mayo de 2008 se fija la distribución definitiva y ocupación del nuevo centro correspondiendo al demandante los locales 81 y 82. Asimismo, que con fecha 21 de junio de 2010 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid que, ante el allanamiento de la Asociación de Comerciantes demandada, estima la demanda formulada por el hoy aquí también demandante y declara la nulidad de la asamblea extraordinaria de la Asociación de fecha 31 de marzo de 2008 en la que, entre otros acuerdos, se aprobaron los nuevos coeficientes, autorizando además un cambio de actividad en un local que de estar destinado a venta de ropa pasaba a ser peluquería, y que habiendo instado el demandante la ejecución de tal pronunciamiento, fue denegada por auto de 5 de septiembre de 2011 ante el carácter puramente declarativo de la sentencia dictada.

Analiza, en primer lugar, la acción encaminada a la resolución de las adjudicaciones de los locales Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49 de la antigua ubicación en el Mercado de Puerta Bonita, que se sustenta en la pretendida privación ilegítima del uso y disfrute de los locales 81 y 82 del nuevo emplazamiento del mercado, con cancelación de toda posible deuda u obligación del demandante frente a la Asociación demandada, pretensiones fundadas en el incumplimiento contractual por falta de entrega de los locales que correspondían al actor en la nueva ubicación, así como por falta de establecimiento de coeficientes ajustados a derecho, del respeto del equilibrio gremial de actividades comerciales entre locales del centro para una leal competencia. Explica que el demandante se apoya en el documento num. 15 de su demanda, aportado de forma parcial, conforme al cual, en fecha que se supone anterior al 3 de abril de 2008, se firmó convenio entre el Ayuntamiento de Madrid y la Asociación aquí demandada relativo al traslado de la ubicación del Mercado, en el que expresamente consta que desaparece la anterior instalación, debiendo ser desalojada por los comerciantes en el plazo de tres meses desde la inauguración del nuevo centro, dejando a plena disposición del Ayuntamiento el anterior mercado; y que por Decreto de 7 de abril de 2008 del Delegado de Area de Gobierno de Economía y Empleo del Ayuntamiento de Madrid, en ejecución del acuerdo plenario de fecha 24 de mayo de 1999, que aprobó la fecha de inicio o del cómputo del plazo de vigencia del contrato de gestión y de incorporación al pliego de condiciones de la distribución de locales, correspondiendo al aquí demandante los puestos 81 y 82 de la nueva ubicación. De lo que concluye que, como en virtud del convenio, quedaba a disposición del Ayuntamiento el anterior mercado a partir de junio de 2008, no cabe pronunciamiento resolutorio alguno en relación a adjudicaciones correspondientes al antiguo mercado, que habían quedado por tanto sin efecto. Y añade que aún considerando que la resolución que se interesa lo sea en relación a la adjudicación de los locales 81 y 82 de la nueva ubicación del centro comercial, del resultado de la prueba practicada, no se ha acreditado incumplimiento alguno de la demandada que permita estimar tal resolución, e invoca el artículo 1124 CC y jurisprudencia aplicable.

Expresa que con fecha 21 de junio de 2010 se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid que, ante el allanamiento de la Asociación de Comerciantes, estima la demanda formulada por D. Juan Enrique y declara la nulidad de la asamblea extraordinaria de la Asociación de fecha 31 de marzo de 2008 en la que, entre otros acuerdos, se aprobaron los nuevos coeficientes, autorizando además un cambio de actividad en un local que estaba destinado a venta de ropa y pasaba a ser peluquería, y que esa sentencia ha sido acatada por la Asociación demandada, pues en asamblea de fecha 13 de noviembre de 2011 , anterior por tanto a esta demanda, se aprobó por unanimidad de los presentes hacer un ajuste en las cuotas de los coeficientes con las nuevas mediciones, enviando al Ayuntamiento el resultado, concediendo a los asociados el plazo de quince días para que comunicaran las anomalías existentes, y tras el examen con el auditor designado, se haría propuesta de modificación.

Tiene en cuenta asimismo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 64 de Madrid en fecha 18 de mayo de 2010 , en procedimiento también entablado por el aquí demandante, en la que se declara la nulidad de una auditoría practicada por la Asociación por no ajustarse al acuerdo alcanzado el 14 de diciembre de 2006, debiendo realizar la demandada una nueva auditoría en los términos fijados por el fallo judicial. Así como que mediante demanda de 20 de marzo de 2012 solicita que se declare la nulidad del acuerdo alcanzado en asamblea de fecha 13 de noviembre de 2011 en relación al ajuste en las cuotas de los coeficientes con las nuevas mediciones, y aprobación de auditorías, de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia num. 86 de Madrid.

Refiere que, como se indica en la propia demanda, D. Juan Enrique no ha suscrito de modo voluntario los documentos relativos a la recepción parcial de obra y el contrato de adjudicación de los nuevos locales, y considera que no está justificada tal negativa, que se sostiene en la falta de concreción de un extremo que no puede considerarse esencial relativo al coeficiente a aplicar, desde el momento en que los gastos comunes han de seguir atendiéndose mientras se resuelven las discrepancias surgidas. Y que si por todos los asociados se están adoptando los acuerdos pertinentes para corregir las posibles discrepancias en la fijación de los coeficientes, como resulta de la documental y del interrogatorio y testificales practicadas, y vienen afrontando los gastos de sostenimiento del nuevo centro, no puede entenderse que hasta que no se resuelvan las acciones judiciales entabladas por el demandante puede quedar pendiente la formalización documental de la adjudicación cuya resolución ahora se pretende.

Por todo ello considera que no está acreditado el pretendido incumplimiento en que se fundamentan las pretensiones numeradas como 1, 2, 3 y 5 del suplico de la demanda.

También rechaza la pretensión número 4, en cuanto que si bien en la asamblea extraordinaria de la Asociación de fecha 31 de marzo de 2008 se adoptó acuerdo sobre cambio de actividad de determinado local, que de venta de ropa pasaba a ser peluquería, no se ha aportado prueba alguna que justifique que existe limitación legal o estatutaria a la existencia de otro establecimiento dedicado a la misma actividad que los de D. Juan Enrique , lo que él mismo reconoce expresamente en su interrogatorio. Y además estima que tampoco ha quedado acreditada la explotación comercial actual de los locales por D. Juan Enrique en cuanto que precisamente la demanda se fundamenta en la falta de actividad comercial por actuación que achaca a la aquí demandada.

En cuanto a las pretensiones numeradas 6 y 7, son igualmente rechazadas, ya que considera que el demandante carece de legitimación para reclamar en nombre de terceros, sin justificar autorización o apoderamiento alguno de los pretendidos titulares del crédito.

Por último, sobre la pretensión numerada 8, expresa que lo que interesa el demandante no es más que la mera comunicación a un organismo público del contenido de la resolución judicial dictada por otro Juzgado, por lo que tal pretensión deberá ser formulada ante el órgano judicial que dictó esa sentencia cuyo contenido quiere el demandante que sea puesto en conocimiento de la administración.

Finalmente, se hacen unas consideraciones sobre el derecho de justicia gratuita reconocido al demandante, así como el que le fue reconocido en otros procedimientos seguidos frente a la Asociación de Comerciantes con los que se pide lo mismo que en este (Juzgados de Primera Instancia num. 33 y 49), acordando que en virtud del art. 150 LJG se notifique a la Comisión de Justicia Gratuita su resolución a los efectos expresados en el Fundamento Jurídico Cuarto de la misma, ante las circunstancias advertidas sobre la concesión del derecho a D. Juan Enrique en los diversos procedimientos referidos.

TERCERO.-El demandante formula recurso de apelación, que centra en los siguientes argumentos:

El Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid declara la nulidad de la asamblea celebrada por la demandada el día 31 de marzo de 2008, y con ella la nulidad de todos sus acuerdos, entre ellos la aprobación de los coeficientes de los locales de nuevo centro comercial y el cambio de actividad del local num. 6. El actor ya había dejado constancia de sus objeciones a esos coeficientes, no solo mediante dicha demanda, sino en escrito a la asociación con acuse de recibo de 17 de julio de 2007.

Los coeficientes impugnados y declarados nulos se emplearon para elaborar el proyecto de ejecución del centro comercial recogido en las actas de recepción parcial de obra en los locales y para calcular las tarifas de ocupación recogidas en las tarifas de ocupación recogidas en los contratos de adjudicación de dichos locales, cuya firma otorgaba la titularidad del local. Por lo que considera que el acatamiento a la sentencia del Juzgado num. 50 obligaba a la Asociación a corregir tales documentos, retornando a los coeficientes que se aprobaron válidamente con anterioridad (elaborados por la firma de arquitectos LKS) hasta que en su caso se aprobaran otros y hacerlo con efecto retroactivo al 31 de marzo de 2008, ya que la nulidad de los coeficientes que se estaban aplicando arrancaba desde la fecha de su aprobación (31 de marzo de 2008).

Las tarifas declaradas nulas se siguieron aplicando desde el 31 de marzo de 2008 hasta la Asamblea celebrada el 26 de junio de 2012 -fecha posterior a la presentación de esta demanda-; esos coeficientes declarados nulos se reflejaron en las tarifas de los contratos de adjudicación y no se modificó ninguna cláusula de estos contratos, incluida la que recoge las tarifas de ocupación calculadas con los coeficientes declarados nulos.

El demandante no podía firmar unos documentos que mantenían unas cláusulas contrarias a derecho, siendo la firma de estos documentos imprescindible para poder ejercer la actividad en los locales, y al no poder firmar esos documentos por las razones expuestas, se le privó del uso y disfrute de los locales 81 y 82.

El acatamiento de la sentencia del Juzgado num. 50 por parte de la asociación implicaba también, por tanto, abonar al demandante el lucro cesante correspondiente desde la inauguración del centro comercial el 3 de abril de 2008 hasta la fecha corriente, teniendo en cuenta que los contratos de adjudicación no se han corregido hasta la fecha corriente.

En la asamblea de 31 de marzo de 2008 declarada nula, se aprobó el cambio de actividad del local num. 6 de venta de ropa a peluquería, la misma de los locales 81 y 82 que corresponden a él. El acatamiento de la sentencia del Juzgado num. 50 por parte de la asociación implicaba en este aspecto que el local 6 retornara a la actividad de venta de ropa y la asociación resarciera al actor de la competencia desleal del local 6 por ejercer una actividad que fue declarada ilegítima (nula) judicialmente con efectos desde el 31 de marzo de 2008, con independencia de que los locales que correspondían al demandante no pudieran ejercer su actividad por otra razón.

Sostiene que estas conductas contrarias a derecho por parte de la demandada comportan un incumplimiento de sus obligaciones legales, en virtud del cual el actor opta por rescindir sus relaciones con ella al amparo del artículo 1124 del Código Civil , con efectos ex tunc, lo que implica la devolución de las cantidades invertidas por él. A lo que suma el resarcimiento de daños y perjuicios tanto por el tiempo en que la asociación le ha impedido el uso y disfrute de sus locales (lucro cesante) como por la competencia con el local 6.

Critica la sentencia impugnada cuando declara que 'no cabe realizar pronunciamiento resolutorio alguno en relación a adjudicaciones correspondientes al antiguo mercado que, en virtud de un convenio firmado con la administración local quedaron sin efecto', ya que del Inventario Municipal de 31 de diciembre de 2007 se desprende que la concesión del antiguo mercado de Puerta Bonita, que se concedió a la Asociación de Comerciantes como Centro Comercial del Barrio, por un plazo de 50 años a contar desde el 8 de marzo de 1989, finaliza el 28 de febrero de 2039, por lo que una rescisión de la misma antes de dicha fecha conlleva la correspondiente compensación, tanto al concesionario como a los adjudicatarios de los locales y hasta que no se haga efectiva a los actores éstos mantienen sus derechos vigentes, consistiendo en este caso la compensación en la permuta del tiempo pendiente de la antigua concesión de 50 años por otra de 75 años a contar desde el 24 de mayo de 1999 (según los Decretos del Ayuntamiento de Madrid aportados como documento 14 demanda), y que el actor adquirió las adjudicaciones de la Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49 del antiguo mercado, que conllevan el derecho de sustitución por los locales 81 y 82 en el nuevo centro sobre la nueva concesión por 75 años, habiendo incumplido la demandada con su obligación de permutar al actor los antiguos locales por los nuevos al no corregir los contratos de adjudicación de estos últimos, que eran contrarios a derecho, por lo que los derechos dimanantes de las antiguas adjudicaciones, incluido el derecho de sustitución de los antiguos locales por los nuevos, sigue vigente.

Asimismo, se alza contra los argumentos de la sentencia conforme a los que no se aprecia el incumplimiento por parte de la demandada, alegando que la Asociación demandada no ha acatado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid y que aún cuando en Asamblea de 13 de noviembre de 2011 se aprobó por unanimidad de los presentes hacer un ajuste en las cuotas de los coeficientes con las nuevas mediciones, se ha formulado demanda pidiendo la nulidad del acuerdo alcanzado en dicha asamblea, y reitera que las cuotas de participación (coeficientes) aprobadas el 31 de marzo de 2008, declaradas nulas, no se dejaron de aplicar el 13 de noviembre de 2011, sino el 26 de junio de 2012 en asamblea celebrada en esa fecha (con posterioridad a la presentación de la demanda).

Explica que si bien la sentencia apelada dice que la demandada acató la sentencia del Juzgado num. 50 cuando dice que 'tras el examen con el auditor designado se haría propuesta de modificación (de los coeficientes)', menciona una sentencia del Juzgado num. 64 por la que la demandada debía practicar dicha auditoría, siendo el actor en dicho procedimiento también el aquí demandante y que la demandada incumplió la orden recogida en el título de ejecución por el que debía practicar la auditoría, por lo que ha reclamado ya ante el Juzgado 64 el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.

Se opone también al pronunciamiento judicial que indica que el actor no ha suscrito de forma voluntaria los documentos relativos a la recepción parcial de obra y contrato de adjudicación de los nuevos locales pues tales documentos son contrarios a derecho y los coeficientes a aplicar son un elemento esencial.

Por todo ello, entiende que la sentencia impugnada carece de fundamento para desestimar las pretensiones numeradas como 1, 2, 3 y 5, que reclaman básicamente la rescisión contractual con la demandada por incumplimiento de la entrega de los locales 81 y 82 y el abono tanto de las cantidades invertidas por el demandante como el lucro cesante.

Reitera sus argumentos sobre la pretensión cuarta, insistiendo en que la asamblea de 31 de marzo de 2008, declarada nula por el Juzgado num. 50, aprobó entre otros acuerdos el cambio de actividad del local 6 de venta de ropa a peluquería, y que el local 6 ha venido estando destinado a peluquería y la asociación no ha resarcido al actor por el tiempo en que lo ha seguido siendo ni por la competencia desleal de dicho local, y la demandada no ha acatado en este punto la sentencia del Juzgado num. 50.

En cuanto a la desestimación de las pretensiones numeradas como 6 y 7 señala que el acatamiento de la sentencia del Juzgado num. 50 implica por parte de la demandada compensar el reparto por asociado tanto del presupuesto de gastos comunes como del presupuesto de construcción del centro comercial en función de los coeficientes declarados nulos que la asociación aplicó con el reparto por asociado de estos dos presupuestos en función de los coeficientes anteriores. Y puntualiza que lo que él reclama es que la asociación acate la sentencia de nulidad en este aspecto, por lo que no tiene sentido alegar que el actor está reclamando cantidades en nombre de terceros, ya que lo que se reclama es la debida compensación del reparto tanto del presupuesto de construcción del nuevo centro como del presupuesto de gastos comunes.

En cuanto a la pretensión num. 8, opone que lo que pide es que la asociación demandada acate la sentencia del Juzgado num. 50 en este aspecto, que implicaba comunicar por parte de la demandada al Ayuntamiento la situación irregular de los coeficientes declarados nulos porque las superficies con las que se calcularon figuran en los Decretos del Ayuntamiento de Madrid de 7 de abril y 29 de mayo de 2008, sin que la asociación demandada lo haya realizado.

Combate también el pronunciamiento que acuerda dar traslado a la Comisión de Justicia Gratuita de supuestas anomalías en la concesión de la justicia gratuita a esta parte, alegando vulneración del art. 414 LEC al haberse apartado la Juzgadora que celebra el juicio de lo delimitado en cuanto al objeto del procedimiento en la audiencia previa por la Juez que celebró dicho acto, y sosteniendo que la causa de pedir en los distintos procedimientos era distinta, habiéndole causado indefensión, reiterando en escrito dirigido a este rollo que, como se reconoce en Auto de la Sección 13ª de la AP Madrid, de fecha 10 de diciembre de 2013 , las causas de pedir son diferentes.

Por último, se alega la falta de fundamento de la condena en costas al demandante. Y añade que tiene concedido el Beneficio de Justicia Gratuita, por lo que es aplicable el art. 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , que exime de las costas al demandante.

La demandada se opone al recurso, considerando que la sentencia dictada es ajustada a derecho por los argumentos que expone, reiterando las consideraciones por las que ya en su día se opuso a la demanda. Y solicita la confirmación de la sentencia, con condena en costas al apelante.

CUARTO.- Sobre el escenario fáctico

Así expuestos los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, el objeto del proceso se puede sintetizar en la resolución de los contratos de adjudicación de los Locales Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49 de la antigua ubicación del Mercado de Puerta Bonita, que han sido sustituidos por los locales num. 81 y 82 en la nueva ubicación del centro comercial, con restitución de las cantidades invertidas en dichos locales, así como en reclamación del lucro cesante generado por el período de privación ilegítima del uso y disfrute de los locales 81 y 82 del nuevo emplazamiento del mercado, con cancelación de cualquier posible deuda u obligación del demandante frente a la demandada, y del lucro cesante derivado de la pretendida usurpación de las actividades económicas comerciales propias de los locales del hoy demandante a favor del local 6, y a devolver al resto de los asociados las cuotas de comunidad y diferencia en el reparto del presupuesto de gastos de construcción, junto al pronunciamiento que inste a la demandada a comunicar al Ayuntamiento de Madrid la nulidad de las superficies computables a efectos de tarifas de los locales del nuevo centro.

Ya centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir del siguiente escenario fáctico que resulta de las pruebas practicadas, esencialmente, de la abundante prueba documental y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

1.-El demandante es miembro de la Asociación de Comerciantes Minoristas del Mercado de Puerta Bonita de Madrid, explotado mediante concesión administrativa del Ayuntamiento de Madrid a favor de dicha Asociación.

2.-El demandante y su fallecida madre Dña. Valle venían ocupando, como adjudicatarios, en virtud de contratos suscrito con la Asociación de Comerciantes concesionaria, que aparecen celebrados el 30.4.98, tres locales comerciales (Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49) en la primitiva ubicación del Mercado, sita en la calle Eduardo Morales num. 28, siendo los dos primeros locales de titularidad del demandante y el tercero de la Sra. Valle .

3.-El cambio de ubicación del Mercado tiene lugar mediante Convenio suscrito entre la Asociación de Comerciantes y el Ayuntamiento, en fecha que no consta, pues el documento que aporta el demandante es parcial, correspondiéndose únicamente a la hoja 9 del Convenio. Mediante Decretos del Ayuntamiento de Madrid de 7 de abril y 29 de mayo de 2008 se fija la distribución definitiva y ocupación del nuevo centro comercial.

Con el cambio de ubicación del Mercado al demandante y a la Sra. Valle se les adjudicaron por sustitución los locales num. 81 y 82, según los mencionados Decretos del Ayuntamiento de Madrid de fechas 7 de abril y 29 de mayo de 2008.

4.-El demandante se negó a firmar las actas de recepción parcial de obra de los nuevos locales, lo que sí hicieron los demás comerciantes del primitivo Mercado, bajo el argumento de que tales actas de recepción provisional obligaban a dar conformidad a un Proyecto de Ejecución de Centro Comercial con el que no estaban de acuerdo, ya que se había modificado el Proyecto de Ejecución inicialmente aprobado, siendo una de esas modificaciones las dimensiones de los locales del nuevo centro y con ellas los coeficientes de división horizontal que sirvieron de base para calcular el reparto de los presupuestos de construcción y de comunidad del nuevo centro. Tampoco firmó los contratos de adjudicación de los locales, aduciendo que les obligaban a reconocer, entre otros elementos, las tarifas de ocupación de dichos locales, equivalentes a sus gastos de comunidad, con las que no estaban de acuerdo porque se basaban en los coeficientes de división horizontal mencionados.

5.-Con fecha 31 de marzo de 2008 se celebra Asamblea de comerciantes en la que se aprueban los coeficientes y tarifas de ocupación de los locales, así como el cambio de actividad comercial del local num. 6.

Al considerar el demandante que se habían producido aumentos arbitrarios en las dimensiones reconocidas de los locales 81 y 82, lo que da lugar a un incremento en los coeficientes de división horizontal, tarifas de ocupación y gastos de construcción del nuevo centro en el mismo porcentaje, presenta demanda, fechada el 9 de julio de 2009, de nulidad, por defecto en la convocatoria, de dicha asamblea, en la que, en concreto, se habían aprobado los siguientes acuerdos: tarifas de ocupación, presupuesto de gastos comunes, coeficientes, elección de nueva junta directiva y cambio de actividad comercial del local num. 6. Con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse la nulidad de la asamblea, se pedía la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 6º del orden del día por infringir lo dispuesto en la normativa municipal aplicable.

De dicha demanda conoce el Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid, autos 1558/2009, que dicta sentencia el 21 de junio de 2010 estimando la demanda, por allanamiento de la demandada, declarando nula la asamblea de 31 de marzo de 2008.

Habiendo solicitado el demandante la ejecución de la sentencia, el Juzgado dicta auto en fecha 5 de septiembre de 2011 denegando el despacho de ejecución por cuanto que 'el título que se acompaña al escrito de demanda no constituye título ejecutivo, conforme a las exigencias del artículo 517 LEC , al tratarse de una sentencia meramente declarativa'.

6.-D. Juan Enrique interpone contra la Asociación de Comerciantes de Puerta Bonita demanda sobre la auditoría realizada por la Asociación, de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia num. 64 de Madrid, autos 1542/09, admitida a trámite por Decreto de 15 de septiembre de 2009, que dicta sentencia en fecha 18 de mayo de 2010 por la que, ante el allanamiento de la demanda, se declara que la auditoría practicada por la demandada no se ajusta al acuerdo alcanzado en fecha 14 de diciembre de 2006, debiendo pasar la demandada por la práctica de una auditoría exhaustiva y comprensiva de la totalidad de cuentas desde la fecha de 1999 hasta julio de 2009, inclusive, debiendo ser tal empresa de auditoría consensuada por mayoría simple entre todos los asistentes a la primera Junta General que dimane tras la firmeza de esta sentencia.

Formulada por el Sr. Juan Enrique demanda ejecutiva en base a la precedente sentencia, por auto de 6 de junio de 2011 se despacha ejecución a fin de que la parte ejecutada cumpla la obligación de hacer no personalísima a que se le condena en la sentencia dictada el 18 de mayo de 2010 .

7.-D. Juan Enrique , así como la mercantil MIXDI, S.L., presentan sendas demandas contra la Asociación de Comerciantes de Puerta Bonita pidiendo la nulidad de las tarifas de comunidad extraordinarias aprobadas en Asamblea de 18 de enero de 2009, de las que conocen el Juzgado de Primera Instancia num. 14 de Madrid que con fecha 5 de septiembre de 2011 dicta sentencia estimando la demanda, por allanamiento de la demandada, y el Juzgado de Primera Instancia num. 56 de Madrid que con fecha 6 de octubre de 2011 dicta sentencia estimando la demanda, por allanamiento de la demandada.

8.-Con fecha 13 de noviembre de 2011 se celebra Asamblea general extraordinaria con la siguiente propuesta: 'Auditorías. Aclaración de las mismas y explicación de las mediciones realizadas y en su caso someter a votación el ajustar las cuotas a los coeficientes con las nuevas mediciones enviando al Ayuntamiento el resultado'. Aprobándose por unanimidad de los presentes las auditorías y hacer el ajuste de las cuotas a los coeficientes con las nuevas mediciones enviando al Ayuntamiento el resultado. Se conceden 15 días para entregar las anomalías existentes en los locales y hacer entrega de las mismas y ver con el auditor todas ellas, a fin de poder resolverlas y proponer un estudio de los almacenes y locales para adaptar el coste del gasto y del coeficiente a la realidad.

Con fecha 20 de marzo de 2012 el Sr. Juan Enrique presenta demanda de impugnación de acuerdos de la Asamblea general de 13 de noviembre de 2011. De dicha demanda conoce el Juzgado de Primera Instancia num. 86 de Madrid que dicta sentencia de 2 de octubre de 2012 desestimando la demanda. Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia fue declarado desierto mediante decreto de la Sección 9 de esta Audiencia Provincial de fecha 17 de enero de 2013.

9.-En Asamblea general extraordinaria celebrada el 24 de enero de 2013 se acuerda volver a la cuota de comunidad aprobada por la Dirección de Comercio a 13,13 euros por metro cuadrado desde febrero de 2013, quedando la distribución, en lo que en concreto respecta a los locales 81 y 82 que aquí nos ocupan: num. 81 total metros 24,42, local num. 82 total metros 17,24.

10.-Consta informe pericial emitido por el Ingeniero D. Leonardo , aportado por la demandada. En dicho informe se hace constar que ante las discrepancias planteadas por algunos asociados sobre la medición de los locales de su propiedad y el reparto de gastos de inversión correspondientes al proyecto de ejecución del centro comercial Puerta Bonita, votando en contra de los coeficientes de reparto y gastos de inversión, se realiza una comprobación de las superficies de los locales y la obtención de los coeficientes de adjudicación que resultan de la medición, a fin de comprobar si dichos coeficientes se han aplicado conforme a los criterios establecidos en la Memoria del Proyecto de Ejecución del Centro Comercial Puerta Bonita. Se parte del hecho de que en la Asamblea General Extraordinaria de 16 de julio de 2007 se aprobaron unas nuevas tablas de inversión para repercutir los gastos pendientes de las obras de implantación en el nuevo centro comercial, en las que el nuevo presupuesto se repartía en función de la superficie comercial más almacén, así como que en Asamblea General Extraordinaria de 31 de marzo de 2008, punto sexto, se aprobó por unanimidad que las cuotas de comunidad se pagaran por el coeficiente resultante de la suma de metros de almacén y comercial. Comprueba que ha habido errores en el cálculo de las superficies y de los coeficientes de muchos de los locales, que describe, consignando los cálculos actualizados con las nuevas mediciones. Finalmente expresa que en la asamblea general extraordinaria de 13 de noviembre de 2011 se aprobó ajustar las cuotas a los coeficientes resultantes de las nuevas mediciones según informe de 22 de febrero de 2010.

11.-El demandante D. Juan Enrique ha presentado otras dos demandas, una con fecha 20 de junio de 2012 -que ha correspondido al Juzgado de Primera Instancia num. 49 de Madrid-, y otra con fecha 7 de mayo de 2012 -que ha correspondido al Juzgado de Primera Instancia 33 de Madrid-, mediante las que también se pide la resolución de las adjudicaciones de los locales tienda 16, puesto 62 y banca 49 en la antigua ubicación del mercado, que llevan aparejadas las adjudicaciones de los locales 81 y 82 en la nueva ubicación, con reintegro al demandante de las cantidades invertidas por él y la causante en la suma de 330.200,51 euros, con cancelación de cualquier posible deuda y/u obligación que la Asociación pudiera atribuir al demandante, y abono por la demandada del lucro cesante por el tiempo en el que no se ha dispuesto de la posesión de los locales, en cuantía de 2.660 euros al mes por el local num. 81 y 1.960 euros al mes por el local num. 82. En el primer procedimiento se ha dictado auto de suspensión por prejudicialidad civil de 16 de enero de 2013 ante la demanda de la que conoce el Juzgado num. 49, y en el segundo procedimiento éste ultimo Juzgado acuerda la suspensión por prejudicialidad civil ante el que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia num. 59, que es en el que se ha dictado la sentencia sometida a esta alzada. Alega el apelante que, aún cuando las peticiones son coincidentes en estos procedimientos, la causa de pedir es distinta, y manifiesta ya en el rollo de apelación que se ha dictado Auto por la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de fecha 10 de diciembre de 2013 que así lo reconoce, aunque no consta dicha resolución.

QUINTO.- Sobre la resolución por incumplimiento esencial.

El demandante, D. Juan Enrique , funda su pretensión de extinción de las adjudicaciones formalizadas entre el demandante y Dña. Valle , y la Asociación demandada, como concesionaria de la explotación, relativas a los locales Tienda 16, Puesto 62 y Banca 49, de la antigua ubicación del Mercado sita en la calle Eduardo Morales num. 28 de Madrid, que llevan aparejado el derecho de su sustitución por los locales 81 y 82 en la nueva ubicación sita en la calle Utebo, num. 1, de Madrid, en el incumplimiento atribuido a la Asociación demandada en los términos descritos con anterioridad.

A dichos efectos, cabe la remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citada en la sentencia de instancia, reiterando aquí que el Alto Tribunal exige, para que pueda prosperar la acción resolutoria, que medie incumplimiento del demandado, sin que sea requisito imprescindible la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde, siendo suficiente que frustre el fin del contrato ( sentencias de 13 de julio de 1995 y 30 de abril de 1996 ). Además, no podemos obviar que 'no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática', de tal forma que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial y produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato ( sentencias de 19 de mayo de 10 de octubre de 2005 , 5 de abril de 2006 , 4 de enero de 2007 y 19 de mayo de 2008 ).

Por tanto, para que un incumplimiento contractual pueda ser considerado como incumplimiento resolutorio es preciso, en primer lugar, que venga referido a la esencia de lo pactado, a la obligación considerada como principal, es decir, a aquella que se encuentra ligada mediante un vínculo de interdependencia con la obligación puesta a cargo de la otra parte, y, en segundo lugar, que sea de entidad suficiente para suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiendo alcanzar su fin económico.

La sentencia dictada en la primera instancia analiza la doctrina jurisprudencial sobre resolución del contrato por imposibilidad absoluta de su cumplimiento, conforme al 1124 CC, rechazando que se haya producido, a cuya vista debe examinarse si en el supuesto enjuiciado la actuación de la demandada ha impedido la toma de posesión por el demandante de los locales num. 81 y 82 en la nueva ubicación del mercado y consiguiente explotación del negocio.

Desde esta perspectiva, del escenario fáctico expuesto, ha de ratificarse la valoración expuesta en la sentencia apelada.

El demandante se negó a firmar las actas de recepción parcial de obra de los nuevos locales, y tampoco firmó los contratos de adjudicación de los locales, documento complementario a las actas de recepción parcial de obra para la efectiva de los locales, documentos que sí fueron firmados por los demás comerciantes del primitivo centro comercial.

Manifiesta el actor apelante que la Asamblea celebrada con fecha 31 de marzo de 2008, en la que se aprueban los coeficientes del proyecto de ejecución recogidos en las actas de recepción de obra y las tarifas de ocupación recogidas en los contratos de adjudicación de locales, fue declarada nula, y que antes de la sentencia a dictar por dicho Juzgado no podía firmar las actas de recepción parcial de obra, ya que en dichas actas se recogía un proyecto de ejecución basado en unos coeficientes cuya nulidad se solicitaba, así como, paralelamente, que antes de la sentencia tampoco no podía firmar los contratos de adjudicación de los locales 81 y 82 ya que en estos contratos se recogían unas tarifas de ocupación cuya nulidad se solicitaba, siendo la firma de estos documentos condición de la Asociación para hacerles entrega de las llaves de los locales.

Tales manifestaciones no se pueden tener en consideración.

Es cierto que, ante las discrepancias suscitadas entre algunos asociados sobre la medición de los locales de su propiedad y el reparto de gastos de inversión correspondientes al proyecto de ejecución del centro comercial Puerta Bonita, la Asamblea celebrada en marzo de 2008, en la que se aprueban los coeficientes de los locales, fue declarada nula por el Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2010 , transcurriendo más de año y medio hasta que se celebra la Asamblea de noviembre de 2011, la cual tiene lugar tras la comprobación de las superficies de los locales y nuevas mediciones, y la obtención de los coeficientes de adjudicación que resultaron de la medición, y corregirse los errores habidos en el cálculo de las superficies y de los coeficientes de los locales, tal como se hace constar en el informe técnico de D. Leonardo , y en la que se aprueba la auditoría y se acuerda el ajuste de las cuotas a los coeficientes con las nuevas mediciones, acuerdos firmes al haberse desestimado la demanda de nulidad de dicha Asamblea mediante sentencia de 2 de octubre de 2012 , firme tras haber sido tenido el recurrente por decaído en su recurso de apelación por Auto de fecha 17 de enero de 2013 de la Sección 9 de esta Audiencia Provincial, habiéndose celebrado de forma inmediata, el 24 de enero de 2013, Asamblea general extraordinaria en la que se ha acordado volver a las cuotas de comunidad aprobadas por la Dirección de Comercio y se fijan las mediciones de los locales y cuotas de participación correspondientes.

Por consiguiente, en modo alguno puede apreciarse en la Asociación de Comerciantes demandada un incumplimiento que pueda considerarse esencial, ni grave, ni se entiende que haya impedido la toma de posesión y uso de los locales, frustrando la finalidad económica del contrato, todo ello en relación con el art. 1124 Cc ., lo que significa que no constituye causa bastante para la resolución de los contratos de adjudicación de los primitivos locales que, en virtud del cambio de ubicación del centro comercial, fueron sustituidos por los locales num. 81 y 82 de la nueva ubicación, encontrándose los contratos de adjudicación de estos locales pendientes de formalizar.

Es llano que los coeficientes son elemento esencial de cada piso o local, de los que se derivan las correspondientes cuotas de participación a los gastos de mantenimiento del centro. Pero esa condición no obsta a que el demandante hubiera podido firmar el contrato de adjudicación y tomado posesión de sus locales, salvando su disconformidad con las mediciones y coeficientes asignados, hasta que se aprobara una nueva medición que tuviera la conformidad de todos los asociados y pudieran hacerse las compensaciones a que hubiera lugar. Como acertadamente pone de relieve la Juzgadora, si por todos los demás asociados se están adoptando los acuerdos pertinentes para corregir las posibles discrepancias en la fijación de los coeficientes, y vienen afrontando los gastos de sostenimiento del nuevo centro comercial, no tiene fundamento la actitud del demandante al negarse a formalizar la documentación de la adjudicación en tanto no se resuelvan los litigios judiciales emprendidos, con la consecuencia de que no toma posesión de los locales, y ahora pretenda la resolución contractual al socaire de un pretendido incumplimiento esencial que la Sala no comparte.

Se trataría, en todo caso, de un incumplimiento accesorio de una obligación secundaria, que podría tener una consecuencia resarcitoria específica, pero en ningún caso una consecuencia resolutoria. Así lo revela además la propia actitud del demandante y ahora apelante cuando en su escrito de recurso dice que le comunicó a la actora, tanto en la demanda, como en la documentación aportada en la audiencia previa, y en el propio juicio, la alternativa que consistía en que la demandada formalizara la documentación de la adjudicación de los locales 81 y 82, obviando las cláusulas en discordia hasta que se determinara judicialmente su validez, con el fin de poder poner en funcionamiento los locales y de paso poder atender sus gastos de comunidad.

Por consiguiente, debe rechazarse, como acertadamente concluye la Juzgadora de instancia, tal pretensión resolutoria, como también, en cuanto que derivada de la resolución que se deniega, la pretensión de reintegro de las cantidades aportadas e indemnización por lucro cesante por la privación del uso y disfrute de los locales, así como la cancelación de toda posible deuda y/u obligación que la Asociación pudiera atribuir al demandante, pretensión esta última que también se hace derivar de la resolución, que se desestima. Por todo lo cual procede desestimar el motivo de recurso.

SEXTO.- Sobre la indemnización por lucro cesante

Al respecto, cabe traerá a colación la SAP Madrid, Sección 9ª, de 27 de noviembre de 2014 , que declara:

'El artículo 1.106 del Código Civil establece que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo la pérdida que se haya sufrido, sino también la ganancia que se haya dejado de obtener. La jurisprudencia que interpreta dicho precepto viene a establecer que el 'lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 C.C .', y que 'las ganancias reclamadas como lucro cesante no han de ser dudosas y contingentes y sólo fundadas en esperanzas', sin que resulten 'indemnizables los perjuicios derivados de la no obtención de resultados posibles pero inseguros y desprovistos de certidumbre'. Así la STS de fecha 12 de noviembre de 2012 tiene declarado 'La jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en la sentencia 289/2009, de 5 de mayo , entiende que 'el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( sentencia 175/2009, de 16 de marzo ), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( sentencias 274/2008, de 21 de abril )'. Aunque la existencia del perjuicio por este concepto deba 'ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso' ( sentencias 289/2009, de 5 de mayo ; 274/2008, de 21 de abril ; y las citadas por esta última: SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 67/2005, de 4 de febrero , 631/2007, de 31 de mayo , 977/2007 , de 18 de septiembre)'.'

Y también dice la SAP Madrid, Sección 10ª, de 16 de diciembre de 2014 :

'Para apreciar el lucro cesante, tal como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste, debiendo acreditarse que realmente se ha dejado de obtener y, por tanto, no ha de ser dudoso y contingente por lo que ha de ser ponderada su determinación, tanto en lo relativo a su misma existencia como a la cuantía en que se cifre'.

En el mismo sentido se expresa esta misma Sección en sentencia de 2 de diciembre de 2014 .

Es por ello que coincide la Sala con la solución adoptada en la sentencia apelada en cuanto al lucro cesante, ya que no se tiene por probado. Ya hemos dicho, por un lado, que debe rechazarse el que se solicita por el tiempo de privación del uso y disfrute de los locales, como consecuencia de una resolución que se desestima. No cabe reclamar un lucro cesante por esa supuesta -y que no reconocemos- privación ilegítima del uso y disfrute de los locales. Y en cuanto al que se pide bajo el argumento de que en el punto 7 del acta de 31 de marzo de 2008 se aprueba el cambio de actividad comercial del local 6 de venta de ropa a peluquería (incluida en la actividad de estética), al haberse declarado nula dicha Asamblea, lo cierto es que no existe limitación legal o estatutaria a la existencia de otro establecimiento dedicado a la misma actividad que lo estarían los locales del Sr. Juan Enrique , ni por otra parte está explotando sus locales, los cuales se hallan sin actividad alguna, por lo que ningún perjuicio cuantificable podría reclamar por el hecho de que ese otro local se esté dedicando a la actividad de peluquería.

SEPTIMO.- Sobre la falta de legitimación activa del demandante

De conformidad con los motivos del recurso, corresponde ahora pronunciarnos sobre la cuestión que se plantea respecto de la legitimación activa del demandante en sus pretensiones num. 6 y 7, donde solicita que se condene a la demandada, en coherencia con las sentencias que aporta y que declaran la nulidad de las tarifas de comunidad ordinarias y extraordinarias, a devolver al resto de los asociados la diferencia entre las cuotas de comunidad satisfechas según el acuerdo de 31 de marzo de 2008 declarado nulo y las cuotas anteriores al acuerdo, que son las del antiguo Centro, legalmente válidas, hasta que se establezcan una tarifas de comunidad calculadas a partir de un presupuesto de gastos comunes y a partir de unos coeficientes incorporados al Título Constitutivo de la concesión administrativa del Centro que cuenten con el acuerdo expreso y con la legalmente necesaria unanimidad de todos y cada uno de los asociados. En la sentencia apelada se aprecia la falta de legitimación ad causam del demandante con base a que pretende un pronunciamiento de reclamación de cantidad a favor de terceros sin justificar autorización o apoderamiento de los pretendidos titulares del crédito. A lo que el recurrente opone que el acatamiento de la sentencia del Juzgado num. 50 implica por parte de la demandada compensar el reparto por asociado tanto del presupuesto de gastos comunes como del presupuesto de construcción del centro comercial en función de los coeficientes declarados nulos que la asociación aplicó con el reparto por asociado de estos dos presupuestos en función de los coeficientes anteriores, y que lo que él reclama es que la asociación acate la sentencia de nulidad en este aspecto, por lo que no tiene sentido alegar que el actor está reclamando cantidades en nombre de terceros, ya que lo que se reclama es la debida compensación del reparto tanto del presupuesto de construcción del nuevo centro como del presupuesto de gastos comunes.

Los argumentos del apelante no pueden tener acogida. En primer lugar, la literalidad del Suplico en cuanto a las pretensiones num. 6 y 7 del Suplico es clara y hace evidente que se acciona en beneficio del 'resto de los asociados', es decir, a favor de terceros.

La SAP Madrid, Sección 14ª, de 22 de diciembre de 2014 , expresa:

'A tales efectos nos encontramos, prima facie, en un supuesto de falta de legitimación a los efectos del artículo 10 LEC al disponer '1. Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'.

Este precepto viene referido a la denominada legitimación 'ad causam', y al respecto hemos de traer la doctrina jurisprudencial, que podemos sintetizar con la STS 27 de junio de 2014 recurso 1109/2012 '1. La legitimación (para el proceso) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido ( SSTS de 31 de marzo de 1997 , 28 de diciembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 ). La regla es, por tanto, que la legitimación para promover eficazmente un proceso solo corresponde a quien afirma la titularidad del derecho subjetivo que será, en todos o en parte de sus aspectos, objeto de controversia. La excepción a esta regla viene integrada por los supuestos de legitimación extraordinaria, en los que es posible promover un proceso por quien no afirma ser titular de la relación jurídica controvertida. Se trata de situaciones en los que se habilita a determinados sujetos para formular una pretensión de manera que el órgano judicial decida sobre el fondo de una cuestión que haga posible la actuación del derecho objetivo que originariamente no corresponde a quien promueve el proceso. Estas excepciones, en cuyo origen subyacen causas de muy distinta índole, exigen la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso ( STS de 18 de septiembre de 2009, RC núm. 2364/2004 )'.

En definitiva, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede, en algunos casos, determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ('questio iuris') con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).'

Es oportuno traer también a colación la sentencia de 17 de enero de 2013 de la Sección 21 de esta Audiencia Provincial que nos dice:

'La legitimación constituye, con carácter general y para la teoría general del derecho, una condición subjetiva para la eficacia de un acto jurídico, siendo, como dicen algunos autores, la específica situación jurídico material en que se encuentra un sujeto, o una pluralidad de ellos, en relación con lo que constituye el objeto de un determinado proceso, indicándonos en cada caso quienes son los titulares de la relación material que se discute en él mismo.

En el art 10 de nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se regula por primera vez en el derecho procesal español con carácter general la legitimación, determinándose en este precepto que se encuentran legitimados para ser parte en un proceso aquéllos que son los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, reconociendo en su párrafo segundo este precepto una legitimación extraordinaria a personas distintas del titular de la relación jurídica en concretos supuestos especialmente previstos en la Ley, en los que se permite actuar en un proceso como demandante a quien, aún afirmando no ser titular de la relación objeto del proceso, sin embargo afirma ser titular de un derecho cuya tutela la Ley le permite aún litigando por un derecho o interés ajeno.

Ciertamente el problema de la legitimación procesal adquiere especial importancia cuando quien demanda en un procedimiento manifiesta que actúa por un derecho ajeno, ya que este tipo de legitimación extraordinaria, como excepción a la regla de la legitimación ordinaria, requiere una expresa ley que reconozca tal legitimación.

Sin necesidad de entrar a examinar los supuestos de legitimación extraordinaria por sustitución, en los que el actor litiga por un derecho ajeno pero en nombre e interés propio, contemplada por ejemplo en los supuestos a que se refieren los arts 1111 , 507 o 1597 del Código Civil , en el art 76 de la Ley de Contrato de Seguro o en el art 7.3 de la Ley de Propiedad Horizontal entre otros, nuestro derecho reconoce igualmente otros supuestos de legitimación extraordinaria en los que la parte demandante pretende la tutela de derechos de los que no es titular, pero lo hace no en interés propio, como en los supuestos de sustitución a que antes nos hemos referido, sino en interés ajeno, precisamente en interés del titular del derecho, siendo casos de legitimación representativa la de los Colegios Profesionales cuando reclaman en nombre de sus colegiados los honorarios de los mismos, o, por ejemplo, la legitimación que el art 11 de la Ley Procesal vigente reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados.

Ahora bien, una cosa es la defensa de unos intereses colectivos o difusos en un proceso, y otra diferente es la existencia de una pluralidad de personas titulares de derechos homogéneos, a los efectos que en la litis nos interesa, siendo entonces ellos titulares de un auténtico derecho subjetivo para tratar de obtener su reparación.'

Conforme a todo lo expuesto, en el presente caso el demandante, que goza de legitimación 'ad procesum' pues tiene las condiciones y aptitudes necesarias para poder ser parte, en abstracto, en un proceso, así como de legitimación 'ad causam' para aquellas peticiones respecto de derechos de los que es titular, no goza sin embargo de tal legitimación, a los efectos de las pretensiones numeradas como 6 y 7, pues no es titular de la relación jurídica cuya tutela judicial pretende, que corresponde a terceros, litigando así por intereses ajenos para los que no tiene autorización o apoderamiento. Debe pues confirmarse la sentencia apelada en este punto.

OCTAVO.- Sobre la comunicación al Ayuntamiento de Madrid

Mediante la demanda se pretendía también que la Asociación demandada comunique al Ayuntamiento de Madrid la nulidad de las superficies computables a efectos de tarifas de locales del nuevo Centro que en su día le comunicó como válidas y que el Ayuntamiento incluyó en los Decretos de 7 de abril y 29 de mayo de 2008, y la inexistencia de la legalmente necesaria unanimidad para la aprobación de otras superficies computables a efectos de tarifas de locales del nuevo centro al haber manifestado el demandante su voto en contra de otras mediciones y coeficientes de locales que la Asociación ha propuesto, que se votaron en la Asamblea de fecha 13 de noviembre de 2011, manifestando el apelante en su escrito de recurso que lo que reclama es que la asociación demandada acate la sentencia del Juzgado num. 50 en este aspecto, que implicaba comunicar por parte de la demandada al Ayuntamiento la situación irregular de los coeficientes declarados nulos porque las superficies con las que se calcularon figuran en los Decretos del Ayuntamiento de Madrid de 7 de abril y 29 de mayo de 2008, sin que la asociación demandada lo haya realizado.

La sentencia desestima esta pretensión y la Sala coincide con ese criterio. Se trata de un mero acto de comunicación a un organismo público del contenido de la resolución judicial dictada por otro Juzgado - sentencia de fecha 21 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia num. 50 de Madrid que declara la nulidad de la Asamblea de 31 de marzo de 2008, en la que se aprobaron los coeficientes, por defectos en la convocatoria-, que podría haber sido solicitado por el aquí demandante, que también lo es en dicho procedimiento, ante el órgano judicial que dictó la sentencia cuyo contenido quiere el demandante que sea puesto en conocimiento de la administración; además, en la Asamblea celebrada en noviembre de 2011 -cuyos acuerdos han devenidos firmes- se aprueban las auditorías realizadas y se acuerda hacer el ajuste de las cuotas a los coeficientes con las nuevas mediciones, así como, expresamente, dar traslado al Ayuntamiento del resultado, habiéndose ya aprobado en la Asamblea de 24 de enero de 2013 las mediciones y las cuotas correspondientes.

NOVENO.- Sobre las costas

a.- Principio del vencimiento

La sentencia apelada impone al demandante las costas del procedimiento en virtud del artículo 394 L.E.C .

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 394 y 395 , introdujo el sistema objetivo, conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre una conducta procesal, aunque con la posibilidad de atenuación si el caso presentare serias dudas, constitucionalidad del sistema objetivo proclamada por la S.T.C. de 29 de octubre de 1986 que entiende lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene que soportar los gastos inherentes al mismo. En tal sentido se pronuncian las Sentencias de 9 de diciembre de 2.008 y 19 de enero de 2.010 , entre otras.

En este sentido, como declara la SAP Madrid, Sección 12, de 12 de junio de 2013 , es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.'

Y este mismo tribunal en sentencia de 23 de junio de 2014 decía:

'Los requisitos para la apreciación de 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos, según se viene contemplando en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales (SSAP de Valencia, Sec. 8ª, de 27 de marzo de 2.007; de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.009; de Madrid, Sec. 8ª, de 30 de abril de 2012; de Pontevedra, Sec. 1ª, de 22 de noviembre de 2012; de Salamanca, Sec. 1ª, de 22 de abril de 2013, entre otras), a saber:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En este caso no hay tales serias dudas de hecho ni de derecho. Y la Juzgadora ha fundamentado adecuadamente la imposición de costas al demandante, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, con la aplicación del principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la L.E.C ., que se invoca expresamente en la sentencia objeto de recurso.

b.- Justicia Gratuita

Expresa también el apelante que tiene concedido el beneficio de justicia gratuita por lo que le es aplicable el art. 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , que le exime de las costas.

La SAP Madrid, Sección 28, de 13 de junio de 2014 , expresa: 'El pronunciamiento relativo a la imposición de las costas de la primera instancia no puede ser revocado merced a la alegación de la defensa del recurrente que lo que sostiene es, por un lado, la improcedencia de efectuar una condena cuando dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 2.d de la Ley 1/1996 ). El resultar beneficiario de justicia gratuita con arreglo a la Ley 1/1996 ni condiciona ni impide el pronunciamiento que en materia de costas tenga que dictar el tribunal en aplicación de lo previsto en la normativa procesal. Sólo puede influir, posteriormente, en el régimen de ejecución del mismo, conforme a las reglas sobre reintegro económico previstas en el artículo 36 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .'

Y la SAP Madrid, Sección 12, de 3 de abril de 2014 : '... confunde el apelante el pronunciamiento impositivo regulado en el art. 394 de la LEC , por el que en aplicación del criterio de vencimiento, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas como acontece en el presente caso, con la exacción de dichas costas en las cuales se tendrá en cuenta la aplicación de dicho beneficio de justicia gratuita. En consecuencia el pronunciamiento relativo a la condena en costas a los demandados, es correcto, y debe ser confirmado.'

También la SAP Madrid, Sección 21, de 17 de junio de 2014 , expresa taxativamente: 'El ser titular del beneficio de justicia gratuita no deja sin contenido lo dispuesto en el artículo 394 LEC '. Y la SAP Madrid, Sección 18ª, de fecha 13 de diciembre de 2013 : 'Habrá de ser en el trámite posterior a la fijación de las costas exigibles al hoy recurrente, cuando se tenga en cuenta la concesión al mismo del beneficio de justicia gratuita, y su exención por tal causa del pago de costas, en las condiciones establecidas en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, reiterándose que en el trámite de oposición a la ejecución despachada, las alegaciones realizadas sobre este punto por el hoy recurrente, carecen de virtualidad.'

c.- Comunicación a la Comisión de Justicia Gratuita

Finalmente, se alza el apelante contra el pronunciamiento de la sentencia mediante el que se acuerda, conforme al art. 150 LJG, que se notifique a la Comisión de Justicia Gratuita su resolución, ante las circunstancias advertidas sobre la concesión del derecho a D. Juan Enrique en el procedimiento seguido en el propio Juzgado num. 59, como en el del Juzgado num. 33 y num. 49, tras argumentar que los pedimentos son los mismos. Oponiendo el apelante que la causa de pedir en los distintos procedimientos era distinta, como dice ya en el rollo de apelación que se reconoce en Auto de la Sección 13ª de la AP Madrid, de fecha 10 de diciembre de 2013 ; lo que le ha ocasionado indefensión.

El motivo no puede tener acogida, ya que el ámbito del recurso de apelación, conforme a las previsiones del artículo 456 de la L.E.C ., en su apartado 1, queda delimitado en los siguientes términos: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley se practique ante el tribunal de apelación'.

En este caso, cuando en la sentencia de instancia, tras desestimar la demanda, y pronunciarse sobre las costas, se acuerda dar traslado a la Comisión de Justicia Gratuita de dicha sentencia conforme a las previsiones del artículos 150 LJG, por apreciar -correcta o incorrectamente- determinadas circunstancias en la concesión del beneficio de justicia gratuita al demandante en los procedimientos a que hace referencia, es llano no estamos ante un pronunciamiento susceptible de recurso de apelación, pues en este recurso solo cabe impugnar los pronunciamientos del fallo en función de lo que se ha pedido, a lo que es ajeno el pronunciamiento cuestionado.

NOVENO.-Corolario de todo lo expuesto es la desestimación del recurso formulado contra la sentencia de instancia, que confirmamos íntegramente; que lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Enrique contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0042-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe