Sentencia Civil Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 660/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0104497

Recurso de Apelación 660/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 902/2012

APELANTE:IBADESA TRADING SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR

APELADO:FACEX SL

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº 902/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en los que aparece como parte apelante IBADESA TRADING, S.A. representada por el Procurador D. EDUARDO CODES PÉREZ-ANDUJAR y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER IBÁNEZ DE LA CRUZ, y como parte apelada FACEX, S.L., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ y defendida por el letrado D. DIEGO CABEZUELA SANCHO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1/7/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 1/7/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz Pérez, en nombre y representación de FACEX S.L., condenando a Ibadesa Trading S.A. a abonar a la actora la cantidad de 149.725,57 euros, con los intereses previstos en la Ley 3/2004, imponiéndole asimismo el pago las costas causadas».

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada IBADESA TRADING, S.A., al que se opuso la parte apelada FACEX, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 DE FEBRERO DE 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor y el demandado tenían un contrato de intermediación y gestión, por el que el actor se comprometía a realizar para el demandado la actividad necesaria de asesoría, gestión empresarial, y mediación tendente a dirigir, coordinar, y desarrollar las actividades y negocios del demandado en la Republica de Cuba, y a poner al demandado en relación con terceros para la conclusión de contratos.

Era un contrato Intuitu Personae, de seis meses de duración, prorrogable tácitamente por periodos de doce meses, pudiéndo resolverse a instancia de cualquiera de ellos a partir del sexto mes con preaviso escrito de un mes.

Se reconocía independencia al actor en el desarrollo del negocio, de manera que aproximaría a potenciales compradores y vendedores, sin estar ligado con el demando por relación laboral alguna.

No tenia clausula de exclusividad, aunque sí de no competencia y de confidencialidad, no respondiendo el agente ni de la solvencia de los clientes ni de la regularidad de los productos.

La retribución del agente consistía en una comisión del 30% del beneficio neto que arrojen las operaciones ejecutadas, abonable trimestralmente, entendiéndose por beneficio neto la diferencia entre el valor de las ventas y el coste CIF de las compras, menos los costes-gastos en que incurra el demandado en el momento de cobrar las operaciones.

La compañía actora actuaba por si, o a través de otra llamada Mansider S.A., y reclama como créditos cedidos por Mansider la cantidad de 149.725,57 € como resto pendiente de una serie de facturas abonadas parcialmente.

El demandado se opuso alegando falta de legitimación activa del actor, el pago según los ingresos que adjuntaba y además la existencia de un crédito compensable por las multas y penalidades impuestas por los clientes cubanos, imputables al actor.

La sentencia de instancia desestimó la excepción de falta de legitimación, la de crédito compensable y la de pago, y condeno al demandado al pago de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el demandado oponiendo los motivos que reproducimos en esencia

PRIMERO.- Del error en la valoración de la prueba respecto a la prueba practicada sobre la falta de legitimación activa. Vulneración de los artículos 10 y 217 de la LEC .

En el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de Instancia, se considera por la Juzgadora que no concurre la falta de legitimación activa de la mercantil FACEX, S.L. alegada por esta parte en la contestación a la demanda, si bien, lo cierto es que a lo largo del procedimiento, no ha quedado acreditado por la actora que el crédito procedente de las facturas reclamadas en este procedimiento por la mercantil FACEX, S.L. hayan sido cedidas por la mercantil MANSIDER, S.A.

Se basa la Sentencia en que el contrato suscrito entre las partes que forman parte del presente procedimiento (documento n° 1 de la demanda) del que derivan las facturas, fue suscrito por las partes del litigio, y además, en el hecho de que la facturación se realizaba a través de las dos sociedades (FACEX y MANSIDER) Por otro lado, se indica que ha quedado acreditado que la cesión de créditos entre las mercantiles tuvo lugar.

Pues bien, a pesar de que la facturación haya tenido lugar a través de las dos sociedades, no hay que olvidar que nos encontramos ante dos entidades con personalidad jurídica diferenciada, esto es, desde el punto de vista contable, mercantil y por supuesto, procesal, nos encontramos ante dos sociedades distintas, por lo que FACEX no está en ningún caso legitimada para reclamar las facturas que se adeudan a otra sociedad, no siendo la titular de la relación jurídica litigiosa.

Pero no sólo hay que tener en cuenta lo anterior, sino que aún en el supuesto de que se pudiera considerar válido el argumento aducido en la Sentencia, no habría quedado acreditada en ningún caso la cesión de los créditos objeto del procedimiento.

En primer término, porque no se ha aportado el título por el que se produce la cesión de los citados créditos, lo que resulta necesario a los efectos de constituir la relación jurídico-procesal. Se trata de un hecho sobre el que la actora no ha desplegado prueba alguna, tal y como le incumbe según el artículo 217 de la LEC , a pesar de las múltiples oportunidades que ha tenido en el procedimiento. Y ello obedece a que no existe cesión como tal, no hay contraprestación, por lo que estaríamos ante un negocio jurídico simulado.

Se indica en la Sentencia recurrida que en el caso que nos ocupa, sí se prueba que dicha notificación se practicó a la demandada. Pero lo cierto es que no se dice de qué forma ha quedado acreditado, lo que ocasiona una indefensión a esta parte.

En este sentido, respecto a la prueba practicada al efecto, nos remitirnos al documento Nº 1 de la contestación a la demanda aportado por esta parte, esto es, un telegrama que se envía el día 24 de mayo de 2011, en el que se puede observar que no consta remitente alguno a fin de que mi mandante pueda constatar quién le remite la comunicación, por lo que no puede entenderse válidamente efectuada la comunicación de la cesión de los créditos de MANSIDER a favor de la actora FACEX.

Además del citado documento, la demandante en la instancia pretendió acreditar la cesión de los créditos litigiosos mediante una comunicación por escrito, que casualmente tuvo entrada en los Juzgados unos días antes de la celebración del acto del juicio, el día 26 de junio de 2014, documento que fue impugnado por esta parte sin que haya desplegado la actora alguna otra prueba que corrobore su validez ni de las manifestaciones contenidas en el mismo. Obsérvese que el citado documento fue elaborado por la propia empresa MANSIDER, sin que conste ni siquiera la identificación del nombre del representante legal de la entidad, que resulta ser la misma persona que el representante legal de la demandante FACEX, por lo que resta aún más validez a la emisión del documento, que tampoco incluye la legitimación de la firma para poder identificar al firmante.

En definitiva, no se ha aportado un título válido que legitime a la actora para la reclamación del crédito, y tampoco se trata de una válida notificación de la cesión del crédito corno se afirma en la Sentencia recurrida.

Luego, de lo anterior, no cabe sino concluir que resulta errónea la valoración de la prueba practicada en la instancia, además de no estar lo sufrientemente motivada la afirmación acerca de la válida cesión de los créditos, por lo que ha de ser estimada en esta segunda instancia la falta de legitimación activa alegada, al no cumplir lo preceptuado en el artículo 10 de la LEC respecto de la titularidad de la relación jurídica litigiosa, procediendo la desestimación de la demanda sin entrar en el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba en cuanto al importe reclamado en las facturas objeto del procedimiento.

De forma subsidiaria, para el caso de que no sea estimada la falta de legitimación activa alegada, esta parte se oponía en el escrito de contestación a la demanda al pago de las cantidades reclamadas debido a las circunstancias de las relaciones comerciales en la prestación de servicios de intermediación entre las partes que se definían por la realización de pagos parciales e irregulares de las facturas así como por las incidencias en las relaciones comerciales provocadas por parte de la actora que supuso un retraso en los pagos a mi mandante por parte de los clientes cubanos.

Ha quedado acreditado, no habiendo sido negado por la contraparte, que como consecuencia de diversas circunstancias de la relación comercial entre las partes, los pagos de las facturas por la prestación de los servicios de intermediación realizados por parte de D. Carlos María (a través de las entidades FACEX o MANSIDER) se realizaban sin concepto alguno y sin imputación especifica a una factura determinada. Así consta, por ejemplo, en los documentos no 38 a 48 presentados con la contestación a la demanda que han sido reconocidos por la entidad actora, donde se puede observar que estamos ante pagos genéricos que no tienen concepto alguno, esto es, no se imputan a facturas determinadas.

Pues bien, ello conlleva que, a los efectos de determinar la deuda total que mi representada habría de abonar a MANSIDER (que no a la actora FACEX), han de tenerse en consideración la totalidad de los pagos efectuados, como ha quedado acreditado con la contabilidad de mi representada. A estos efectos, nos remitimos a los documentos Nº 29 a 36, esto es, el Libro Mayor donde se determina la cuenta con MANSIDER que se corresponde con los ejercicios 2005 a 2012, resultando un saldo final de 124.031,76€ en el documento Nº 36.

Y decimos que dicha cantidad es la que ha de tenerse en consideración con el fin de determinar la deuda entre las partes, puesto que la actora, con una evidente mala fe, tan sólo aporta la contabilidad hasta el mes de diciembre de 2009 (documento Nº 6 de la demanda), cuando la cantidad adeudada a dicha fecha y que es recamada en la presente litis asciende al importe de 149.725,57€.

La intención de la actora no es otra que crear confusión, reclamando más de lo que realmente se le adeuda en base a unas facturas que están parcialmente pagadas, aprovechando la irregularidad en los abonos de las facturas y la falta de imputación del pago a unas facturas determinadas, se intenta crear confusión ante el Tribunal, con la apariencia de la reclamación de unas facturas determinadas, cuando en el presente supuesto se ha de tener en consideración la totalidad de los pagos efectuados durante la relación comercial, ya que en los años posteriores se produjeron pagos que parcialmente cubrirían estas facturas que ahora se reclaman. ¿Por qué la actora no reclama la deuda final que mi mandante mantiene con la cesionaria del crédito? ¿Por qué no se aporta al proceso la contabilidad de los ejercicios 2010 a 2012? La respuesta es evidente: la suma del Importe de las facturas objeto del procedimiento es más elevada que la deuda real subsistente resultante de las relaciones comerciales, por lo que se pretende reclamar más de lo realmente debido.

Por ello, esta reclamación no puede limitarse a una mera cesión de créditos contenida en unas facturas tal y como se aduce de contrario y como se estima en la Sentencia, sino que la mecánica de las relaciones comerciales resulta fundamental para la resolución de la presente litis, debiendo ser tenida en consideración a los efectos de no considerar acreditada la deuda reclamada, por no poder determinarse que los importes adeudados se corresponden con la supuesta cesión de créditos realizada

TERCERO.- De la errónea valoración de la prueba en lo que respecta a la compensación de las cantidades interesada por esta parte.

Se desestima en la Sentencia recurrida la solicitud de compensación alegada por esta parte e interesada en el Suplico de la demanda habida cuenta de la falta de relación causal entre las multas impuestas por los dientes cubanos y la actuación negligente de D. Carlos María .

A este respecto, decir que existe errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia por cuanto que ha quedado debidamente acreditado mediante la documental aportada por esta parte (documentos n° 25 a 28 que a continuación desarrollamos) que la actuación negligente del Sr. Carlos María en la realización de los pedidos de material fue el origen de las multas que los clientes cubanos impusieron a mi mandante.

De esta forma, el documento n° 25 de la contestación a la demanda contiene una relación de multas impuestas por la entidad TECNOIMPORT a mí representada, y así cabe destacar del documento:

Fecha

6-7-2011

7-9-2011

7-9-2011

2-11-2011

2-11-2011

4-1-2012

4-1-2012

Concepto

Descuento. Multas

descontadas

Descuento. Multas

descontadas

Descuento. Multas

descontadas

Descuento. Multas

descontadas

Descuento. Multas

descontadas

TOTAL

Importe

926,85€

809,07€

1.888,31€

1.276,05€

319,01€

3.294,013€

10.9130,00€

19.493,29 €

Como consta en el documento Nº 25 bis, se trata de una operación que fue realizada por D. Carlos María , como indica la remitente de TECNOIMPORT al manifestar: '...y después le pediré a Carlos María que me haga facturas de sobrantes por cada reporte y volveré a realizar los pagos también tienen muchas penalidades porque el contrato era con entregas de abril y se recibió mucho después el pago de la factura 113 ya fue planificado y debe tomar O. el próximo lunes'.

En cuanto a los documentos Nº 26 y 26 bis, resulta más clara aún que la actuación negligente de D. Carlos María fue la que ocasionó la imposición de las multas a mi mandante, y así, cabe destacar de la cadena de correos electrónicos que consta en el documento no 26 bis que en fecha 31 de marzo de 2011, D. Benigno , empleado de mi mandante, comunica a D. Eleuterio la existencia de varias reclamaciones que había pendientes de las últimas operaciones en las que intervino el Sr. Carlos María como consecuencia de la errónea realización del pedido que no se ajustaba a lo solicitado por el cliente cubano y asimismo, continúa la relación de correos electrónicos con la acreditación del pago al cliente cubano en fecha 11 de mayo de 2011 de la cantidad de 4,244,20E como consecuencia de la imposición de la multa por parte de METALCUBA

Una nueva reclamación que se realizó a mi mandante consta en el documento no 27 de la contestación a la demanda, esta vez como consecuencia de la entrega tardía de una mercancía, lo que supuso la imposición de una multa a mi representada por importe de 16.237,63 euros. Se puede constatar en el documento Nº 28 que mi representada insta al Sr. Carlos María a que le explique las circunstancias de efectuar un embarque (esto es, un pedido de mercancía) sin poder cumplir el plazo de entrega, sin que el Sr. Eleuterio recibiera respuesta alguna al respecto.

Los importes anteriores resultan un total de 39.975,12 euros cuyo pago no ha de ser asumido por mi representada, por lo que se solicita la compensación de dicha cantidad a la reclamación interesada de contrario en virtud de lo establecido en el artículo 408 de la LEC , en relación con el artículo 1196 del Código civil , al encontrarnos ante cantidades líquidas, vencidas y exigibles, estando ambas partes obligadas principalmente respecto de la otra como consecuencia del contrato de prestación de servicios suscrito.

Se indica en la Sentencia recurrida que no existe relación causal entre la conducta del Sr. Carlos María y las multas impuestas. Lo cierto es que es más que evidente que únicamente puede resultar imputable la conducta negligente al Sr. Carlos María puesto que se trataba de la única persona que se encontraba en Cuba realizando las operaciones de intermediación. Esto es, mi mandante no intervenía en la relación con los clientes cubanos en el momento en el que se devenga el pago de estas multas. Así ha quedado acreditado con la documentación reseñada con anterioridad y además se puede constatar este extremo con la relación de correos electrónicos que constan en los documentos Nº 20 a 24, donde constan las reclamaciones de los clientes cubanos debido a cuestiones técnicas, logísticas y económicas.

Luego, no cabe que no se entienda acreditada la relación causal entre las multas impuestas y la conducta negligente del Sr. Carlos María , quien desatendió sus funciones al final de la relación contractual, al contrario de lo que se indica en la Sentencia recurrida al afirmar que no se acredita el concreto comportamiento de FACEX que pudiera incurrir en dicha falta de diligencia y que haya sido la causa directa y eficiente de las mencionadas sanciones ni tampoco el hecho de que hayan sido conductas imputables a FACEX las causantes de las disfunciones que se alegan como causa de las multas, ya que son los propios clientes cubanos los que se dirigen a mi representada quejándose de la negligencia en la tramitación de los pedidos de la mercancía, imputando la directa responsabilidad al propio Sr. Carlos María , que era la única persona que realizaba las transacciones en Cuba. Y prueba de ello es la falta de oposición y prueba por parte de la actora sobre estos extremos.

Por lo expuesto, se ha de admitir en esta segunda instancia la solicitud de compensación de la cantidad 39.975,12 euros a la reclamación efectuada por la parte contraria.

CUARTO.- De la errónea valoración de la prueba en lo que respecta al devengo de intereses moratorios.

La Sentencia de instancia impone a mi representada el pago de los intereses de la Ley 3/2004, cuando los mismos no proceden habida cuenta del incumplimiento del contrato de prestación de servicios por parte del Sr. Carlos María , por lo que esta parte considera que nuevamente existe error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora.

Se ha hecho referencia a lo largo del procedimiento a los hechos acontecidos a lo largo del año 2008, y a los perjuicios ocasionados a mi mandante como consecuencia de la actuación negligente de D. Carlos María , quien, desatendiendo las indicaciones de mi representada, procedió a realizar pedidos de material a los proveedores sin que mi mandante tuviera tesorería para afrontar los pagos. Este extremo ha sido expresamente reconocido por la actora al admitir los documentos n° 4, 5 y 17 de á contestación a la demanda, donde es el propio Sr. Carlos María quien pone de manifiesto a mi mandante que los pedidos realizados, al no ser abonados por los clientes cubanos, están ocasionando perjuicios a Ibadesa desde el punto de vista económico.

Ello supuso un incumplimiento de FACEX del contrato suscrito entre las partes, lo que tiene incidencia en el devengo de los intereses moratorios reclamados por la adversa, dado que no resultarían debidos de conformidad con el artículo 6 de la citada Ley, al haber incumplido la actora con sus obligaciones contractuales.

Respecto a la actuación negligente de D. Carlos María , decir que dicho extremo ha quedado acreditado en el procedimiento mediante la testifical de D. Jesús Luis , quien trabajaba para mi mandante durante el año 2008, fecha en la que se suceden los acontecimientos debatidos y que ocasionan un retraso en el pago de las facturas ahora reclamadas, y asimismo, ha quedado acreditado por la propia prueba documental aportada por esta parte en la que se instaba repetidamente al Sr. Carlos María a que cesara de realizar pedidos de mercancía (en este sentido, los documentos Nº 2 a 19 del escrito de contestación a la demanda).

Este extremo, además, ha sido expresamente reconocido por la parte contraria, esto es, nos referimos a los documentos 4, 5 y 17, correos electrónicos en los que el propio D. Carlos María reconocía el perjuicio financiero que estaba teniendo lugar al realizar embarques de mercancía sin que los clientes finales abonaran las facturas a mi mandante, además del resto de documentación aportada consistente en los correos electrónicos a los que el Sr. Carlos María no llegó a contestar.

Luego, de la prueba practicada así como de la documentación aportada al procedimiento y de los propios correos electrónicos reconocidos por la contraparte, ha quedado acreditada la falta de diligencia en el desarrollo de la actividad de intermediación por parte del Sr. Carlos María , por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 3/2004 no procedería el devengo de los intereses de la morosidad:

'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.'

Además del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la actora, lo que no cabe en ningún caso es que si entre las partes existía un pacto de abono de las facturas sin tener en consideración el vencimiento de las mismas se impongan a mi mandante unos intereses excesivos, como se puede desprender de la contabilidad de ambas empresas (documentos no 5 a El de la demanda y documentos no 29 a 36 de la contestación a la demanda), en las cuales no coinciden los pagos con las facturas emitidas.

Por ello, en consecuencia, no cabe que se condene a mi representada al pago de los intereses de la Ley 3/2004, procediendo, en todo caso, los intereses legales desde la presentación de la demanda, concurriendo los requisitos del artículo 6 de la citada Ley .

TERCERO.-El primer motivo se desestima.

La legitimación, es una cuestión de fondo cuyo examen es previo e inmediatamente anterior a la decisión final. Como tal jamás puede ser considerada una excepción dilatoria que deba ser resuelta en la audiencia preliminar ni provocar el sobreseimiento de los autos, y su estimación en fase de audiencia previa es incorrecta en cuanto se prejuzga o deja imprejuzgado el fondo del asunto. Tan es así que no está prevista en el catalogo de excepciones procesales del Art.416 L.E.C .

La doctrina procesalista entiende por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación- Asimismo, se ha afirmado que el poder de conducir el proceso se considera derivación procesal del poder de disposición del derecho civil, de suerte que, en principio, legitimados como partes lo están los sujetos de la relación jurídica deducida en juicio; es decir, el que tiene el derecho tiene, como secuela, la facultad de disponer de él y el ejercitarlo en juicio no es sino hacer uso de ese poder. La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

A la luz de estas ideas hemos examinado los autos, y estamos conformes con el Juez de Instancia. Amén de sus argumentos podemos añadir alguno más. Así no se comprende la excepción de pago frente a un no legitimado, ni la de crédito compensable por multas impuestas por un tercero, ni el hecho de que se contabilícenlas facturas como aparece en el libro mayor del recurrente, f.223 y 224 en los que bajo un mismo número de cuenta se asientan indistintamente las facturas de Mansider S.A. y del actor.

Pero hay más, y nos referimos a la cesión de créditos. Amén de que en el contrato entre los litigantes no hay clausula que impida o restrinja la cesión, lo cierto es que las alegaciones del recurrente no resisten crítica.

Como dice la sentencia de la Secc.12 de esta Audiencia Provincial de 25-9-2014 'La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales... En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

Expresamente, en la Sentencia de esta misma Sección de 25 de julio de 2.012 decíamos que 'respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor.'

CUARTO.-El segundo motivo no corre mejor suerte.

Tenemos prueba de relaciones comerciales continuadas y que son las que generan dicho contrato, correspondiendo la prueba del pago al deudor, y respecto de las facturas reclamadas no tenemos vestigios de pago en metálico.

En caso de pluralidad de deudas, la imputación de pagos de los Arts. 1172 a 1174 C.C . corresponde al deudor, y en su defecto a acreedor.

Pues bien las únicas imputaciones de pago hechas por el deudor son las de los f. 66, 67, 69, 71, y 72 del proceso monitorio anterior unido en cuerda floja, que se corresponden con los docs. 42 a 46 de la contestación, por lo que el actor era libre de imputar las entregas parciales distintas de las reseñadas a otras deudas anteriores.

En cualquier caso de los apuntes contables del libro mayor del recurrente, docs.32 y 33 de contestación y de la declaración del testigo Sr. Jesús Luis estaban todas imputadas, reclamando solo lo no pagado Dicho señor era el encargado de contabilidad y reconoce que a finales de 2009 el saldo favorable al actor era lo que se reclama 149.725,57€.

QUINTO.-El tercer motivo tampoco prospera.

El contrato entre las partes es solo un contrato de intermediación o corretaje.

Es un contrato de gestión e intermediación perteneciente al tronco común del mandato. Es contrato de medios y no de resultado, que se perfecciona por el mero consentimiento según las normas generales del Art.1261 C.C ., y se consuma con la perfección del contrato intermediado, de modo que el agente consolida su derecho al cobro de comisión cuando la operación mediada se realiza, salvo que se hubiese pactado a todo evento.

Obviamente el agente disfruta de ciertas facultades que pueden hacer creer en la existencia del mandato, pero su caracterización no es esa. Las facultades concedidas son las precisas para el desarrollo del encargo pero no mas; el agente es un profesional liberal cuya misión es la de mediar y poner en contacto a futuros contratantes, sin intervenir en el contrato, ni actuar como representante o mandatario de nadie.

El mandatario no media, sino que contrata en nombre y por cuenta de su principal en caso de mandato representativo, o lo hace en nombre y por cuenta propia en caso de mandato oculto, y es esa nota de gestión no mandataria la que impone que, solo los interesados, sean los llamados a concluir el contrato intermediado mediante la expresión del consentimiento reciproco, salvo que el cliente hubiese concedido mandato al agente con carácter expreso y representativo para que en su nombre y por su cuenta concluya el contrato sustituyéndole íntegramente.

Si es mandato expreso y representativo basta con la firma del mandatario, si es mandato oculto el obligado era el agente, por tanto la conclusión es que no hay mandato, sino contrato de gestión.

La relación que surge del contrato de corretaje es relación triangular, formada por el agente y los interesados en el contrato. Entre estos no hay relación contractual alguna hasta el momento en que presten el consentimiento sobre el contrato mediado. Entre el agente y su cliente existe la relación contractual de servicios ya definida más arriba, y entre el agente y el tercero que acepta las condiciones ofertadas tampoco existe relación contractual alguna, por lo que los actos desarrollados entre el tercero interesado y el agente no son actos contractuales independientes, son actos debidos de recepción de ofertas en el cumplimiento del encargo concluido con su cliente.

Con arreglo a estas notas, y a la vista del contrato, en el que el recurrente no asume responsabilidad alguna por el estado de las mercancías vendidas a los clientes cubanos, ni garantiza la solvencia de estos, dicho esta que el demandado no puede compensar las penalidades impuestas por los clientes cubanos por defecto de materiales servidos o retrasos de los pagos.

Pero es mas en el juicio no se practicó mas prueba que la Don. Jesús Luis centrada en el problema de las facturas reclamadas y en las peculiaridades del pago de los clientes cubanos, por lo que malamente podemos tener en cuenta los correos electrónicos de las quejas de los clientes cubanos, ya que ni el remitente ni el destinatario han sido interrogados por ellos.

Es más el actor reconoce los correos electrónicos librados por él, pero desconoce los remitidos por el demandado, por lo que su valor probatorio es muy deficiente, y se acrecienta esa falta cuando el demandado pide los perjuicios por penalizaciones pero a la vez, y en contra del Art.400 L.E.C ., se reserva la acción para reclamar los perjuicios en otro juicio.

SEXTO.-El último motivo también fracasa.

Si en el contrato no hay asunción de responsabilidad por la bondad del producto, ni por la solvencia del comprador, dicho está que no hay incumplimiento que permita inaplicar la mora de la Ley 3/2004.

Es más, la argumentación del recurrente es contradictoria en sí misma. Rechaza la aplicación de la Ley especial y pide la aplicación del interés legal del dinero en caso de mora ordinaria ex Art.1108 C.C . Pero ignora que es característica común a ambas moras, Art.1100 C.C ., el cumplimiento perfecto de sus obligaciones por el que reclama.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación articulado por la representación procesal de IBADESA TRADING SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº61 de los de esta Villa, en sus autos Nº 902/12 de fecha uno de julio de dos mil catorce.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0660-14»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.