Sentencia Civil Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 32/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/005882

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0005882

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 32/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 242/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ELLAKURI 2000 SL

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL NISTAL CURTO

Recurrido/a / Errekurritua: MUSAAT-MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador/a / Prokuradorea: ANA VIDARTE FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

S E N T E N C I A Nº 58/2015

ILMAS. SRAS.

Dª.MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de febrero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 242/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: ELLAKURI 2000 S.L. representada por el Procurador D. Jose Antonio Hernandez Uribarri y dirigida por el Letrado D. Miguel Angel Nistal Curto; y como apelado: MUSAAT-MUTUA DE SEGUROS A RPIMA FIJA representada por la Procuradora Dª Ana Vidarte Fernández y dirigida por el Letrado D. Jose Antonio Loidi Alcaraz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se ESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidarte en representación de Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, frente a Ellakuria 2000, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández y se condena a ésta a abonar a la actora la cantidad de 9.219,81€ más los intereses legales desde el momento en que la actora consignó la referida cantidad y hasta la fecha de la presenten sentencia y desde ésta y hasta el completo pago los establecidos en el artículo 576 de la LEC . Se condena a la demandada al abono de las costas judiciales. '

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ELLAKURI 2000 S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 32/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de febrero de 2015 se señaló el día 25 de febrero de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante demandada en la primera instancia interpone recurso de apelación alegando cuestión estrictamente jurídica, extendida a la correcta interpretación del fallo de la Sentencia dictada en su día en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao con fecha 11 de febrero de 2013 ; y en tal sentido interesa se realice una declaración correcta conforme a su entender, del alcance y naturaleza jurídica de la declaración realizada en el fallo de la mencionada resolución sobre la responsabilidad del promotor frente a terceros y la posterior individualización de responsabilidades entre las partes intervinientes en el procedimiento por sus respectivas relaciones prefesionales.

En tal consideración dice el recurrente que olvida la Sentencia recurrida, la diferencia entre la responsabilidad solidaria frente a terceros y la responsabilidad contractual individualizada entre los agentes intervinientes en la edificación; el reparto que la Sentencia realiza de la parte que no condena a la promotora individualmente, no se justifica en la Sentencia sino al contrario, individualiza de cada uno de los agentes de la construcción la responsabilidad que les corresponde de forma tal, que por un lado cuantifica una responsabilidad individual del arquitecto y de otro a éste junto al aparejador condenado al promotor frente a los adquirentes últimos de las viviendas junto con estos y otra parte individual del mismo. La Sentencia ahora recurrida establece, una responsabilidad entre los agentes también solidaria que no puede ser estimada, porque a su entender la distribución que la Sentencia realiza conlleva a entender que la promotora es al 50% responsable con el aparejador cuando la Sentencia nada indica en tal porcentaje; muy al contrario, la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 señala, que el promotor frente a los adquirentes sera solidaria con el aparejador pero en base a la relación contractual entre ambos, cuando lo hace mal el aparejador y el juez así lo identifica, la condena sera de única responsabilidad del aparejador frente al promotor.

En su entender la promotora ha pagado mayor cantidad que le correspondía porque efectuó un primer pago de 9.701,74 euros y otro segundo pago de 10.531,69 euros, es decir, un total de 20.233,43 euros, cuando el máximo a pagar entiende solo puede ascender a 18.157,1 euros, resultando de deducir a la cantidad de 42.233 euros la cantidad de 24.076,55 euros que debían abonar el aparejador y el arquitecto.

La actora ha realizado dos pagos de 10.629,05 euros y 9.219,81 euros, es decir, un total de 19.848,86 euros cuando lo que conforme al fallo devenía obligada es a pagar un total de 24.076 euros, cantidad que el juez determinó que debía abonar con carácter excluisvo más una parte de los 8.455 euros a cuyo pago resulto condenado solidariamente junto con el arquitecto por lo que la parte actora ni siquiera ha pagado la cantidad a que realmente se le determino como responsable; es en este procedimiento donde se puede y se debe resolver las responsabilidades de cada uno de los agentes que resultaron condenados solidariamente en el proceso de la edificación judicialmente resuelto con anterioridad; y una vez indemnizados los terceros compradores el promotor solo responderá de las cantidades a que fue excluisvamente condenado dado que los daños causados tiene su origen en la intervención profesional del arquitecto y aparejador contratados por el promotor como profesionales y cualificados para correcta ejecución de la obra de la edificación. Entiende que es la propia resolución del TS mencionada en la Sentencia de Primera Instancia de fecha 24 de octubre de 2013 la que permite y obliga a realizar la cuantificación individualizada entre los agentes condenados solidariamente frente a terceros y en base a lo cual impugna la Sentencia y solicita su revocación.

SEGUNDO.- En primer término necesario es recordar una serie de aseveraciones jurisprudenciales en relación a la acción ejercitada por el actor y ahora parte apelada; así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 23 de junio de 2014(Sección 4ª) que por su interés se transcribe dice ' La responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción.- '

En el ámbito de nuestro derecho de daños se ha consolidado una jurisprudencia del Tribunal Supremo inspirada sin duda en el principio 'pro damnato', conforme a la cual cuando en la génesis del daño se da una concurrencia de conductas, sin posibilidad de individualización del aporte concausal de cada una de ellas en su producción, todos los intervinientes responden solidariamente frente a la víctima, a los efectos de reforzar su posición resarcitoria con respecto al perjuicio patrimonial, corporal o moral sufrido.

Como manifestación de lo expuesto podemos citar las SSTS de 8 de junio de 1998 (LA LEY 6037/1998), RC nº 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC nº 858/2003, de 27 de febrero de 2004 (LA LEY 807/2004), RC nº 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 (LA LEY 873/2008), RC nº 3379/2000 o más recientemente 5 de mayo de 2010 (LA LEY 76104/2010), RC nº 858/2005 entre otras muchas.

3.2. La específica responsabilidad solidaria del promotor de la edificación.-

Con respecto al promotor, en su condición de agente de la construcción, la STS de 16 de marzo de 2006 razona que: 'La atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que 'aunque el promotor- vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ) ', y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 afirma que 'el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 28 de enero de 1994 y 13 de mayo de 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 y 3 de octubre de 2001 )'.

Las razones de la responsabilidad exigible al promomotor nos las dan, entre otras, las SSTS de 13 de octubre de 1999 y 14 de mayo de 2008 : 'a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor. b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros. c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional. d) Que es el promotor quién elige y contrata a los técnicos y al constructor. e) Que el adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción'.

Como contraprestación de ello, se atribuye al promotor, incluso una vez transmitido el inmueble o los pisos o locales a terceros, legitimación activa contra el agente de la construcción causante de los vicios constructivos ( STS 17 de julio de 1990 y 27 de abril de 1995 , 3 de julio de 2000 , 28 de febrero de 2011 ), ante la eventualidad de ser destinatario de las reclamaciones de los adquirentes de las viviendas o de la comunidad de vecinos.

La jurisprudencia no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató ( Ss. de 20 de diciembre de 1993 , 8 de octubre de 1990 , 8 de junio de 1992 , 19 de noviembre de 1997 , 20 de noviembre y 30 de diciembre de 1998 ).

El régimen y naturaleza jurídica de las relaciones internas entre deudores solidarios.-

El funcionamiento del régimen de solidaridad implica que el deudor solidario que extinguió la obligación con el acreedor común tenga a su vez un derecho de repetición frente a los otros deudores solidarios, a los efectos de no hacerse cargo, de forma exclusiva e injusta, de una responsabilidad compartida con otros sujetos igualmente corresponsables frente al perjudicado.

Así lo prevé, con carácter general, el artículo 1145 CC (LA LEY 1/1889)cuando norma: 'El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno.'

La jurisprudencia ha descartado que la acción de regreso a que alude el precitado art. 1145 del CC (LA LEY 1/1889), cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001 (LA LEY 7008/2001), RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación, y la STS de 11 de marzo de 2002, RC nº 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil (LA LEY 1/1889)concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008 (LA LEY 152113/2008), RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC (LA LEY 1/1889)) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil (LA LEY 1/1889)», todas ellas citadas en la STS 559/2010, de 21 de septiembre (LA LEY 157544/2010)entre otras.

Breve análisis de la jurisprudencia sobre la acción de repetición entre deudores solidarios.

En definitiva, el obligado solidario que pagó tiene el indiscutible derecho a promover un litigio entre deudores solidarios, a los efectos de fijar, en sus relaciones internas, la contribución de cada uno de ellos en la producción del daño, y, en consecuencia, en la proporción que judicialmente se determine atender al resarcimiento del perjuicio causado.

En este sentido, podemos citar la STS de 9 de junio de 1989 , en un caso, igual al que nos ocupa, de responsabilidad decenal por ruina, en el que se había condenado solidariamente a todos los agentes demandados -en el supuesto que enjuiciamos se absolvió a los arquitectos si bien tal circunstancia no frustra la identidad de razón con tal resolución- en la que se señaló que: '(...) la responsabilidad emanada del artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889), que impone la solidaridad de los demandados cuando no puede distribuirse en cuotas concretas su participación en la causa de los daños, cuida muy bien de declarar que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889)'.

Es decir, no existe condicionamiento entra la sentencia que fijó la solidaridad y la ulterior entre deudores solidarios.

Tal doctrina se reitera, en esta ocasión, en la STS de 8 de mayo de 1991 , de nuevo en un caso de responsabilidad por ruina en la edificación, en la se sostuvo que: 'La condena solidaria derivada del artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889)no tiene origen convencional, es creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados. Se diferencia también en que una vez declarada no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes presencia con la misma calidad que en el proceso anterior'.

Es decir, en esta sentencia expresamente el Tribunal Supremo descarta la cosa juzgada, que aplica la sentencia del Juzgado a quo cuyo recurso de apelación nos corresponde dirimir.

Tal doctrina se reproduce igualmente en sentencias ulteriores sirviendo a título de ejemplo las SSTS de 6 de octubre de 1992 y 22 de septiembre de 1994 entre otras.

Así las cosas, con fecha 13 de marzo de 2007, se dictó sentencia por parte de la Sala 1ª, que con un voto particular parece que se desliga de tal doctrina hasta ese momento pacífica, en cuanto señalaba: '(...) la individualización posible de las cuotas rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad, el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad.' . . . 'Entra en juego, por tanto, el efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada, en su sentido material, que obliga a observar en un proceso segundo los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente.'.

De nuevo vuelve a la posición tradicional la STS nº 559/2010 de 21 de septiembre de 2010 (LA LEY 157544/2010), cuando establece: 'En este sentido, bien que con referencia a la solidaridad derivada del proceso constructivo, pero aplicable al presente supuesto, la sentencia número 274/2010, de 5 de mayo , afirma: En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001 (LA LEY 7008/2001), RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC (LA LEY 1/1889)permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios ) la mancomunidad'.

La STS de 5 de mayo de 2010 (LA LEY 76104/2010), RC nº 858/2005 , proclama con respecto al derecho del deudor solidario que repite que 'es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido'.

Inexistencia de cosa juzgada.-

La doctrina de la STS de 13 de marzo de 2007 se nos antoja aislada, la cual entra en contradicción con otras, incluso ulteriores, dictadas en casos similares, remitiéndonos al respecto a la doctrina jurisprudencial precedentemente reseñada.

En cualquier caso, no consideramos concurrentes, en el concreto supuesto que enjuiciamos, la posibilidad de la apreciación de la cosa juzgada material negativa, en el sentido de que no quepa discutir en un ulterior litigio las relaciones internas entre los codeudores solidarios, pues ya dejando al margen los supuestos en que no fueran interpelados todos los responsables, dado que la solidaridad impropia excluye, como es bien sabido, el litisconsorcio pasivo necesario, no se dan, en nuestro juicio, los requisitos exigidos para la operatividad de dicho instituto, en tanto en cuanto no hay identidad entre causa petendi y petitum.

En efecto, en el primer proceso se discutió la responsabilidad de los demandados frente a los perjudicados, mientras que, en el pleito que nos ocupa, las relaciones internas entre los deudores solidarios, que pueden provenir, tanto de la existencia de pactos internos contractuales -en este caso existentes entre el promotor y los otros agentes de la construcción, hicimos antes referencia a los contratos de ejecución de obra entre la recurrente PROINCASA con la contratista FERROVIAL, como los que igualmente deben existir con el aparejador contratado para la dirección de la ejecución material del garaje-, como inexistentes entre ellos contratista y aparejador, sin perjuicio del deber legal de la primera de seguir las indicaciones del segundo.

En el primer proceso, se accionó con base en el art. 1591 del CC (LA LEY 1/1889), mientras que, en el segundo, con fundamento en los arts. 1145 y especialmente 1138 del precitado texto legal , referente a la presunción iuris tantum de división igualitaria, que este precepto impone cuando las cuotas de los deudores solidarios no estuvieran predeterminadas o no fueran susceptibles de individualización en el ulterior juicio entre los obligados solidarios a modo de remedio residual ante la incertidumbre contributiva.

No se revisan, en el juicio que ahora nos ocupa, los pronunciamientos del primer proceso, esto es la bondad de su fallo condenatorio, basado en la aplicación de la doctrina de la responsabilidad solidaria en el caso de la indeterminación de la aportación concausal de los distintos agentes de la construcción, sino las relaciones entre éstos incluso derivadas de sus pactos internos, que nacen precisamente con fundamento en aquélla resolución, que sólo vincula en tanto en cuanto declaró el presupuesto condicionante de la acción de repetición,cual es la solidaridad frente a los perjudicados por los defectos constructivos en las plazas de garaje, y, por lo tanto, determina el nacimiento del derecho de que quien pagó, extinguiendo una obligación de tal naturaleza, de repercutir contra los otros obligados, bajo tal vínculo de responsabilidad judicialmente declarado, por mor de una sentencia firme no discutible, que opera de esta forma como cosa juzgada positiva, pero no negativa o excluyente, que impida dirimir la contribución interna entre los codeudores condenados, incluso la absolución de alguno de ellos por la responsabilidad exclusiva de los otros obligados, como sucede en este caso con la promotora.

No existe, por lo tanto, riesgo alguno de contradicción sino, por el contrario, de plena compatibilidad jurídica, pues el segundo proceso -el de la acción de repetición que ahora nos ocupa- parte precisamente de la solidaridad proclamada frente al perjudicado, dejando sin juzgar las relaciones internas entre los deudores solidarios.

De no aceptarse la conclusión que, en esta decisión adoptamos, se produciría el dislate de que como la responsabilidad del promotor es en cualquier caso solidaria con los otros agentes de la construcción, siempre tendría que responder de la cuarta parte del daño causado -dada la intervención obligada en una obra del contratista, aparejador y arquitecto-, lo que no es justo,cuando contrató con acreditados profesionales la construcción del edificio, siendo cada uno de ellos responsable de la infracción de las normas de la lex artis, que disciplinan su obligada intervención en el proceso constructivo; de manera tal que, de seguirse el criterio de la resolución apelada, quien no está cualificado para ello y además le está expresamente vedado asumir tales funciones, debe responder, siempre al menos en una cuarta parte en las relaciones internas, de los vicios o defectos del proyecto, de la dirección de la obra, de la dirección de la ejecución material de la misma y de los concretos vicios constructivos de los que adolezca el edificio levantado bajo su promoción.

Y que no se nos diga que la promotora bien pudo y debió discutir su responsabilidad, en el previo proceso declarativo en el que se ejercitó la acción del art. 1591 CC (LA LEY 1/1889), pues su solidaridad se impone, en todo caso, cuando una obra adolece de vicios, ya sean éstos de proyecto, dirección o estrictamente constructivos, respondiendo frente a los propietarios conjuntamente con los otros agentes de la construcción, sin perjuicio claro está de sus acciones de repetición.

En definitiva, una cosa es que el promotor responda por mor del contrato celebrado con los adquirentes de las viviendas, locales o plazas de garaje del edificio, y otra muy distinta que deba asumir responsabilidades ajenas, y máxime cuando las relaciones internas de los deudores solidarios están formalizadas en los correspondientes contratos celebrados entre la promotora recurrente con los precitados agentes de la construcción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago, aceptada por la de la sección 6ª de esta Audiencia, establece la responsabilidad solidaria de la promotora, sin achacarle ninguna conducta en la génesis del daño que no sea la solidaridad impropia impuesta por su condición de tal, por lo que su contribución causal material y efectiva en la génesis del daño no consta en la prueba practicada en el presente proceso.

Por lo tanto, es perfectamente factible la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a los técnicos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la 'lex artis', que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual, como igualmente defenderse frente a la acción de repetición del codeudor solidario que pagó, sosteniendo su ausencia de contribución concausal en la producción del daño resarcible objeto del proceso.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser estimado, procediendo a la absolución de la promotora demandada, que se limitó a contratar con FERROVIAL AGROMAN S.A. y aparejador la construcción del edificio litigioso, la cual no tiene que responder, en las relaciones internas con dichos agentes derivadas de los vínculos convencionales concertados con los mismos, de los incumplimientos contractuales de éstos nacidos de la omisión de los cuidados debidos en sus concretos cometidos profesionales....'

En términos semejantes la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 18 de septiembre de 2013 se debe comenzar recordando la acción ejercitada en el proceso previo del que deviene el presente, y en tal consideración:

a.- La acción del art. 1591 Cº Civil .

Esta acción que es la ejercitada en su día por la Comunidad de propietarios en base a la cual obtiene la condena por defectos ruinógenos, optando en lugar de su reparación por el abono del importe necesario para ello y de otros gastos, al no ser aplicable a la edificación de autos la Ley Ordenación de la Edificación Ley 38/1999 de 5 de Noviembre por cuanto que es preciso que bajo su vigencia se haya solicitado la licencia de obras (disposición transitoria primera ), viene siendo interpretada por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de abril y 2 y 3 de diciembre de 2004 , y 10 de abril , 10 de mayo y 28 de julio de 2006 y 24 de mayo de 2010 argumentando lo siguiente:

'La acción basada en el art. 1591 del Cº Civil , que tiene por finalidad la reparación de los llamados vicios de la construcción, cuya aparición haya dado lugar a la ruina del edificio que como ha establecido esta Sala, en sus sentencias de fecha 17 de Enero de 1.994 y 15 de mayo de 1.995 , 29 de Diciembre de 2000 y 6 de Junio de 2003 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo ( T.S. 29 de Marzo de 1.994 ; 7 de febrero y 16 de marzo y 22 de mayo de 1.995 y 2 de enero de 1.996 , 8 de mayo y 19 de octubre de 1.998 , 15 de diciembre de 2000 , 24 de enero y 8 de Febrero de 2001 , entre otras) debe interpretarse de manera que sean salvaguardados los derechos de los propietarios de un edificio que observan como éste presenta fallo en la estructura, en sus servicios; .. que no se deben a un defectuoso mantenimiento, o al mero transcurso del tiempo, sino a un mal proyecto o a una mala ejecución, entendiéndose la expresión 'mala' como equivalente a incompleta, en definitiva incorrecta, de ahí que sea lógico que en el concepto de ruina se comprenda no solo el desmembramiento total o parcial del edificio, sino que también se extienda a aquellos defectos constructivos que por exceder de las imperfecciones corrientes impliquen una ruina potencial que hagan temer por su pérdida o por la inutilización para la finalidad que les es propia'. Doctrina reiterada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de setiembre de 2005 , 14 de mayo de 2008 .

Asimismo, se ha entendido que si bien en principio la responsabilidad por los defectos que se aprecian es imputable sólo a aquel sujeto que interviene en el proceso de la construcción cuya actuación negligente en el cumplimiento de sus deberes profesionales los haya motivado, no es menos cierto que cuando convergen en su causación diversas conductas, sin que pueda determinarse la incidencia de cada una de ellas y por tanto señalarse los porcentajes en la atribución de responsabilidad, surge entre los sujetos causantes un vínculo de solidaridad, sin que, en ningún caso, tal indeterminación pueda dar lugar a una sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor, ( T.S 1ª S. de 1 de Junio y 2 de Diciembre de 1994 ; 3 de Febrero , 16 de Marzo , 22 de Mayo y 13 de Julio de 1995 , 15 de Diciembre de 2000 y 14 de Abril de 2001 , 12 de Noviembre de 2003 , 18 de Junio de 2004 , y 17 de Julio de 2006 entre otras ).

Esta idea de la solidaridad que excluye la aplicación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario, ha dado lugar a que como declara la A.P. de Pontevedra, Sec. 4º en su sentencia de 31 de Enero de 2002 ' ..., a parte de facultar al perjudicado el dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles, no restringe, como ya puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1989 , las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar, concretar y depurar entre sí sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 del Código Civil , tanto cualitativa como cuantitativamente¿', Esta doctrina nos la reitera, entre otras, la sentencia de fecha 30 de abril de 2008 dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera . Pero es más, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 30 de enero de 2008 y 16 de febrero de 2010 , la solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo no existe antes del juicio sino que la crea la sentencia.

Ahora bien, para determinar quien ostenta la condición de legitimados pasivamente frente a la acción decenal, antes de que en nuestro ordenamiento jurídico tuviera lugar la aparición de una regulación específica en la materia, cual es la Ley de la Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999 (Ley 38/1999), y en la que se define por el propio legislador quienes son los agentes de la edificación (art. 8 y ss ), incluyendo entre ellos a los suministradores de productos ( art. 15) quienes responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, a la vez que si por ellos respondieren otros agentes de la edificación y a aquéllos fuere imputable el defecto ruinógeno, el art. 18 de la citada Ley les reconoce una acción de repetición por plazo de dos años a contar desde la firmeza de la resolución judicial que les hubiere condenado a responder o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial, ha de acudirse a la Jurisprudencia quien ha perfilado los límites subjetivos del art. 1591 Cº Civil , estableciendo que la legitimación la ostentan aquellos sujetos que intervienen en el proceso de la construcción cuya actuación inadecuada en el cumplimiento de sus deberes profesionales haya motivado la ruina, lo que incluye no solo a los técnicos, como arquitecto, aparejador o cualquier otro técnico siempre que esté directamente involucrado, en mayor o menor grado, en la obra y con facultades de control (T.S. Sala Primera, S. 8 de Noviembre de 2002), sino también al constructor, entendiendo por éste aquella persona que lleva a cabo la ejecución material de la obra, pudiendo ser uno o varios, y al Promotor, a quien la Jurisprudencia ( T.S. 1º S 27 de Octubre de 1.987 , 11 de Junio y 29 de Septiembre de 1.994 ; y 21 de Marzo y 17 de Setiembre de 1.996 , 21 de Octubre de 1998 , 12 de Marzo de 1999 , 6 de Mayo de 2004 , y 16 de Marzo de 2006 , entre otras) equipara al constructor, en la medida en que su intervención en el proceso constructivo es eficaz, pues incluye la contratación de terrenos, materiales y profesionales que dan lugar al edificio, lo que supone su control, siendo por ello el propietario del edificio del que luego vende o enajena los diversos pisos y locales que lo componen, obteniendo así un beneficio económico, el cual no es que constituya por sí mismo la causa de su responsabilidad frente a los terceros, aunque la refuerza, sino que lo es la obligación que tiene de procurar llevar a cabo una obra sin deficiencias y de presentar en el mercado en condiciones un bien tan trascendental como lo es la vivienda digna, a la cual según la C.E. tiene derecho todo ciudadano (art. 47 ).

En este conjunto de personas con responsabilidad dentro del marco del art. 1591 del Cº Civil , ha surgido el debate doctrinal y jurisprudencial, sobre la inclusión o no en él de la figura de los subcontratistas, existiendo resoluciones contradictorias,unas en contra como, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Diciembre de 1.993 y 21 de Marzo de 1.988 , y otras a favor como las de 14 de Noviembre de 1.998 y 22 de Junio de 1.990 ; mas no se ha visto incluido en el mismo proceso el suministrador del material, a diferencia de en la legislación actual, frente a quien el constructor que resultara condenado por ruina y entendiera que la causa de tal se encuentra en una deficiencia del material aportado, tendrán las acciones que dimanen de su relación contractual en virtud de la cual se aportó dicho material, mientras que igualmente podría plantearse una posible acción de los adquirentes de las viviendas o demás elementos de la edificación al amparo de la legislación reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios.'

La posibilidad de la sustitución de la obligación de reparación in natura por el pago de una cantidad, está admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera en sus sentencias de 10 de marzo de 2004 , 5 y 13 de julio de 2005 , entre otras,recordando la dictada el día 20 de junio de 2007 ': No cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil '. La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'.'.

b.- La acción de repetición.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 5 de mayo de 2010 , declara:

' De la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ».

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

B) En aplicación de esta doctrina.., al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 CC a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad) '.

Por otro lado, en este punto, resulta ilustrativo recordar lo declarado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 1ª en su sentencia de 19 de febrero de 2013 , sobre la cosa juzgada en el ejercicio de esta acción:

SEGUNDO.- La cosa juzgada en las acciones de repetición.

El artículo 1.145 Cº Civil establece que el pago hecho por uno de los extingue la obligación y faculta a quien hizo el pago a 'reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo'.

Este derecho de repetición, también llamado de regreso, es un derecho de crédito ex novo que se reconoce también a los deudores unidos por vínculos de solidaridad impropia como ocurre con la responsabilidad por ruina que consagra el artículo 1591 Cº Civil .

Respecto de la cuestión que plantea la recurrente en su primer motivo de impugnación, si la acción de repetición que pueda promover uno de los deudores solidarios frente a los demás se ve afectada por la sentencia dictada en el proceso anterior cuando el demandado fue también parte en este último, es bastante pacífica la idea de que en este segundo proceso no puede volver a discutirse la existencia o inexistencia de responsabilidad pues la misma quedó definitivamente enjuiciada y la controversia que en verdad se plantea es la de si puede volver a discutirse la cuota que corresponda a cada uno de los distintos deudores solidariamente condenados.

Y la respuesta al parecer de esta Sala debe ser favorable pues la jurisprudencia ha venido tradicionalmente señalando, en materia de vicios de la construcción, que 'la solidaridad de los demandados cuando no puede distribuirse en cuotas concretas su participación en la causa de los daños, ni entraña litisconsorcio pasivo necesario, ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1.591 del Código Civil ' ( STS 9 junio 1989 ). O que la condena solidaria del artículo 1.591 'no impide que los condenados -cualquiera que sea el grado de dificultad que comporte- puedan tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de la determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad, pues entre los codemandados ni hubo anteriormente litisconsorcio pasivo necesario, ni después de la sentencia hay cosa juzgada. En el posible pleito posterior no tendrán las partes presencia con la misma calidad que en el proceso anterior ( artículo 1.252 del Código Civil )' ( STS de 8 de mayo de 1991 ), doctrina que también se mantiene en la jurisprudencia más moderna pues la STS de 24 septiembre 2003 , en un supuesto muy similar al de autos, se decía literalmente que 'malamente puede ir la segunda demanda contra el efecto positivo de la cosa juzgada, cuando no concurre identidad de las personas de los litigantes, ni la calidad con que lo fueron (...) Además, los demandados en el proceso precedente, si bien aducían su falta de responsabilidad no podían atacar a sus codemandados e impugnar sus alegaciones y menos aún acusarles e imputarles una exclusiva responsabilidad.... El motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque desconoce y pretende ignorar la doctrina jurisprudencial de las sentencias citadas en precedentes motivos, que autorizan al condenado 'ex' art. 1591 del Código Civil a ejercitar acciones contra los que han sido deudores solidarios con él en un precedente proceso...

O también la STS de 29 de diciembre de 2006 en la que se declaraba que 'a) La producción completa de los efectos de la cosa juzgada material, del art. 1252 CC , no se da formalmente entre los dos procesos traídos a examen, pues en uno se ejercita la acción de la responsabilidad por ruina, en el contrato de ejecución de obra, conforme al art. 1591 CC , y se resuelve conforme a ella, y en el actual se hace, entre codeudores solidarios, de la acción de repetición del art. 1145 CC , y además, en aquel proceso intervino como parte el colectivo de adquirentes de elementos divididos de la propiedad de la obra (cosa), que no intervienen en el actual... b) No obstante lo anterior, no cabe duda de que los efectos de la prejudicialidad positiva entre ambos procesos, que forma parte de la cosa juzgada, aunque ello exigiría que fueran unidos a otros elementos de identidad, como se ha dicho, sí se dan en el presente caso, pues el actual, de mero reparto de responsabilidades, depende en alto grado de la declaración de éstas, declaración correspondiente a aquél proceso, y en cuanto en él se practicaron pruebas relativas a si procedía o no tal declaración por cuotas, y lo allí valorado debe ser también aquí tenido en cuenta. c) A pesar de ello, no cabe duda de que la declaración del primer proceso, que afecta a una responsabilidad 'in solidum' o no propia, derivada de los vicios atribuibles a los responsables de la construcción, está hecha para conseguir el resarcimiento (como fin social y práctico) de los compradores, ajenos a tal distribución en sí, y aunque aquéllas deban ser tenidas en cuenta en el proceso seguido para su reparto, si la solución en él obtenida no es total ni por lo tanto definitiva, es claro que en el nuevo juicio puede completarse la prueba conseguir el resultado procedente que es lo que aquí ha ocurrido'.

En definitiva, que debe reconocerse a los deudores solidarios la posibilidad de replantear en un proceso posterior cuál es la cuota de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde cuando fueron todos condenados en forma solidaria precisamente porque en el juicio anterior no pudo concretarse la misma con plenitud de garantías.

No obstante, no puede cerrarse este apartado sin hacer mención a la también rzo de 2007 en la que fue ponente el Ilmo. Sr. Almagro Nosete, pues en la misma se mantiene una opinión contraria al señalar que 'los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedóventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil , no puede tener como alcance la cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada'.

Sin embargo, esta novedosa doctrina no consta que haya tenido continuidad y esta Sala se adhiere al voto particular que contra la misma formuló el Ilmo. Sr. Salas Carceller invocando la doctrina tradicional de la Sala de que no concurrían los requisitos del artículo 1252 del Cci (hoy artículo 222 LECi) pues 'la relación jurídica sobre la que se planteó el litigio anterior y la pretensión sostenida en el mismo son distintas, como lo son las partes en uno y otro proceso, pues si en aquél el dueño de la obra reclamaba en virtud de lo dispuesto por el artículo 1591 del Código Civil frente a constructores y técnicos intervinientes en la edificación por los daños aparecidos en la dando lugar a la condena solidaria de todos ellos que ahora no se discute, en el presente pleito es la aseguradora de una de las partes condenadas solidariamente quien, por subrogación, se dirige contra el resto de los condenados solidarios para discutir en la relación 'ad intra' que vincula a los deudores solidarios la parte de responsabilidad que a cada uno de ellos corresponde en consideración a su intervención en el proceso constructivo, lo que en nada afecta a quien fue parte actora en el anterior proceso ni posibilita el dictado de una sentencia que sea contradictoria con la anterior ( sentencia de 24 de junio de 2002 ), discutiéndose ahora sobre un objeto procesal distinto entre partes distintas a las que lo fueron en aquel proceso ya que entre los allí demandados no existió relación jurídico-procesal alguna que pudiera ahora ser reiterado produciendo un proceso ya ventilado.

TERCERO.- Los efectos positivos de la cosa juzgada Ahora bien, que la sentencia que condenó a los demandados con el carácter de deudores solidarios no produzca efectos negativos de cosa juzgada en el posterior proceso promovido por uno de ellos contra los demás, no significa que no haya de ser tomada en consideración pues como dice la STS de 3 de noviembre de 1993 , que sigue lo declarado por otra de 18 de marzo de 1987 , 'toda sentencia firme, con independencia de tales efectos de cosa juzgada, produce otros accesorios e indirectos, entre los cuales debe destacarse el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba cualificado, aun cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio'. Y en esta misma línea se encuentra la STS de 29 de diciembre de 2006 antes citada o la STS de 24 mayo 2012 , con cita de la 25 mayo 2010 , que señala que 'junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis. El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria. La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo. Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ). '.

Posición que reitera en la Sentencia dictada por esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de fecha 31 de marzo 2014 en la que dice 'Y es que no puede prescindirse del dato fundamental de que en el anterior procedimiento se ejercitó por la Comunidad de Propietarios actora una demanda de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil (LA LEY 1/1889), contra la Promotora VISESA, la Constructora Dragados y construcciones, S.A. y los tres Arquitectos Directores y Proyectistas, desestimándose en dicho procedimiento la petición de intervención provocada D. Artemio , alcanzándose por las partes en dicho procedimiento un acuerdo transaccional que fue homologado judicialmente mediante Auto dictado el día 20 de febrero de 2012, por virtud del cual los demandados acordaron abonar por terceras e iguales partes a la actora la suma total de 140.000€, lo que supuso a ASEMAS abonar la suma de 46.666,67€ mediante cheque de 23 de febrero de 2012, y por su parte la Comunidad demandante cedió a los demandados , -Arquitectos, Promotora y Constructora- las acciones que pudieran corresponderle contra los agentes de la edificación no demandados por ella y sus respectivas Compañías Aseguradoras, reservándose los demandados expresamente las acciones de repetición a que hubiere lugar en derecho contra los citados agentes dela edificación no demandados en este procedimiento y sus compañías aseguradoras.

Y en segundo lugar, la presente reclamación se ejercita al amparo de lo establecido en los artículos 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)y 1137 a 1148 del Código Civil , con particular referencia a la acción de repetición del artículo 1145 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Pues bien, dados estos preceptos, la tesis de la parte actora apelante no puede prosperar, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 5 de mayo y 21 septiembre de 2010 ' Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998 (LA LEY 6037/1998), REC núm. 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 de marzo de 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC núm. 858/2003, de 27 de febrero de 2004 (LA LEY 807/2004), REC núm. 909/1998 , y de 30 de enero 2008 (LA LEY 873/2008), RC núm. 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889)EDL 1889/1 la responsabilidad de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios partícipes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC (LA LEY 1/1889)EDL 1889/1, pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC (LA LEY 1/1889).

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, REC núm,1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad. Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC (LA LEY 1/1889)descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001 (LA LEY 7008/2001), RC núm. 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como 'distinta de la subrogación' y la STS de 11 de marzo de 2002, RC núm. 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando 'paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código Civil (LA LEY 1/1889)EDL 1889/1 concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo.'

La STS de 23 de octubre de 2008 (LA LEY 152113/2008), RC núm. 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 de octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 de febrero 1988 y 15 de noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC (LA LEY 1/1889)) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, 'la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 dl Código Civil .' En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC (LA LEY 1/1889)y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.'

En nuestro caso nos encontramos con que la Comunidad de Propietarios demandante en el anterior procedimiento decidió en su momento, dentro de las opciones que el vínculo de solidaridad entre los agentes constructivos otorgaba a la dueña de la obra, demandar a la Constructora, a los Arquitectos y a la Promotora pero no al Aparejador, y atribuir así a aquellos la responsabilidad por los vicios constructivos, ' dejando así al Aparejador y a su compañía Aseguradora fuera del círculo de obligados solidarios, incluidos en el título que pudiera obtenerse (sentencia) 'como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 2010 ', y en esta tesitura , según dicha sentencia, no es admisible que quien no sufrió el daño, sino que fue declarado como su responsable (en nuestro caso en virtud del acuerdo transaccional homologado judicialmente) pueda , al socaire del pago total de la condena beneficiarse de la condición de perjudicado que no tiene, para ampliar la acción de regreso a quien no fue inicialmente demandado, soslayando que quien pudo dirigir su acción contra ella no lo hizo'.

Interesante destacar que esta resolución desestima la pretensión de la aseguradora Asemas contra el arquitecto técnico razonando 'Es más, según dicha resolución 'estimar la pretensión del aparte recurrente, sería tanto como extender las consecuencias del Contrato de Seguro de Responsabilidad Civil a terceros ajenos al perjudicado y al asegurado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y de la Ley (el perjudicado), lo que no es posible al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 del Código Civil (LA LEY 1/1889)a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad)', doctrina esta ampliamente aplicada en numerosas resoluciones de la Audiencias Provinciales, como las sentencias de 2 de marzo de 2011 de la A.P de Pontevedra y las de 29 de noviembre de 2011 de la Audiencia Provincial de Murcia.

Hasta aqui transcripción de Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y de las que esta Sala las hace propias en cuanto entendemos que son de aplicación al caso y para la estimación del recurso de apelación, resaltando los párrafos en negrita que se consideran de mayor justificación razonada de la motivación para estimar el recurso de apelación.

TERCERO.- De lo expuesto en el fundamento et supra; para esta Sala y como bien indica el recurrente, no pueden confundirse los términos y efectos que la condena previa establece frente a la Comunidad de Propietarios demandante con los efectos y relaciones interpartes que se deben analizar en el presente procedimiento; y aún siendo esto así, tampoco puede obviarse que en este concreto caso en el proceso constructivo previo, resultó de forma definitiva analizados los daños constructivos existentes y producidos a la Comunidad de Propietarios y a los propietarios individuales y para los que la Juzgadora se cuantifican en un total de 42.233,65 euros estimando que de tal cantidad respondera de una parte individualmente la recurrente como constructora-promotora; y solidariamente con ella, como tal promotora por disponerlo así la Ley, (de la cantidad anterior) el aparejador Sr. Ernesto hasta la cantidad de 24.076,55 euros y el arquitecto Sr. Federico hasta la cantidad de 8.455,36 euros; razonando en el Fundamento Tercero de aquella Sentencia (la de 11 de febrero de 2013 ) en su parte final, que dichas cantidades limitativas se atribuyen en cuanto se cuantifican los concretos defectos que detalla atribuídos al arquitecto Don. Federico , partidas 7 y 11 b) y para el agente constructivo Don. Ernesto las detalladas (partidas 1,3,7, 11b y 11g); por tanto encontrándonos en este proceso con la acción de repetición que la parte actora ejercita contra otro deudor solidario la pretensión que ejercita el actor de que ha abonado cantidades que no le corrresponde, se debe resolver en ponderación a la existencia de datos en la Sentencia previa analizada, para determinar y/o cuantificar la responsabilidad del asegurado de la actora.

De tal manera que compartiendo la tesis de la parte recurrente, no se puede negar que entre los agentes de la construcción que resultaron condenados sí quedo individualizada y cuantificada su responsabilidad; lo que no se comparte es la distribución que la recurrente señala en su recurso, ni tampoco la que razona la parte actora, ni por último la distribución y operaciones matemáticas que la juzgadora efectúa en la Sentencia que ahora se recurre.

Así para esta Sala, del fallo del que la parte actora se considera legitimada para ejercitar su acción de repetición contra la demandada, se fija una responsabilidad única de la recurrente en cuanto en el proceso constructivo previamente resuelto es responsable tanto por su deficiente hacer en la ejecución como constructora como de la responsabilidad que en todo caso frente a los últimos adquirentes de la vivienda le viene atribuida por ser promotora; y esta responsabilidad se cuantifica (como constructora) en la diferencia que surge desde la suma de las dos cantidades que se establecen con límite cuantitativo a los otros dos agentes que intervinieron en la construcción y de forma solidaria (por ser promotora) con aquella, a saber, 42.233,65 euros menos la suma de 24.076,55 euros mas 8.455,35 euros (32.531,91 euros), cantidad que se aminorara del total cuantificado como daño de la construcción y que da una cantidad de 9.701,74 euros que en todo caso debera pagar la empresa constructora promotora Ellakuri 2000 S.L., en su condición, decimos, de constructora; y que resulta ser la cantidad que mas los intereses abono e ingreso en la cuanta de consiganciones del juzgado en un primer pago fechado el 8 de abril de 2013 y que refleja un ingreso de 9.731,22 euros.

Una vez resuelto este primer estadio, se analizara y desde la prespectiva de que nos encontramos ante una acción de repetición; si la actora lo que dice que reclama a otra deudora solidaria viene causada sin justificación; esto es, si el pago no responde a ninguna causa, si no es responsable bien por imperativo legal o por declaración judicial; y es aquí donde la Sala, no comparte la Sentencia y sí la petición del recurrente en cuanto que la demanda debe ser desestimada; y ello en tanto que analizadas las declaraciones que se contienen en decisión judicial previa (Sentencia definitiva que sirve de título de imputación) y que sí pueden ser analizadas y resueltas en este proceso, solo cabe concluir con la declaración de que sí fueron fijadas y cuantificadas por las cantidades anteriormente señaladas, al entender la juzgadora en el proceso que resolvió la fase de construcción, que la responsabilidad ya del aparejador ya del arquitecto se evaluaba en dicha cuantificación y que aducía a su falta de previsión y cumplimiento de los deberes de vigilancia en la ejecución de la obra; es decir, que el asegurado de la parte actora sí era responsable en el proceso constructivo hasta 24.076,55 euros, cantidad de la que hace responsable solidaria a Ellakuri 2000 S.L. por imperativo legal en cuanto su condición de promotora; y por ende ninguna repetición puede ejercitar la actora frente a la ahora recurrente, en tanto en cuanto la actora sólo podía reclamar al codeudor del exceso que pago por razón de la Sentencia y en cuanto puede exigir a cada uno que asuma su concreta cuota de responsabilidad; resultando que en este caso reclama la parte actora a Ellakuri parte de la cuota de la que la Sentencia le hace responsable a su propio asegurado.

CUARTO.-De todo lo expuesto la Sala estima el recurso de apelación revocándo la Sentencia y desestimando la demanda interpuesta por Musaat contra Ellakuri 2000 S.L.

En cuanto a las costas de ambas instancias considerando que la cuestión analizada es estrictamente jurídica se hace ponderable dicha circunstancia para no efectuar expresa imposición a ninguna de las partes procesales.

QUINTO.- disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con estimacióndel recurso de apelación planteado por la representación procesal de ELLAKURI 2000 S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 242/14 de fecha 4 de noviembre de 2014 y de que este rollo dimana, debemos revocarcomo revocamosla resolución recurrida y se dicta otra en su lugar por la que desestimando la demanda interpuesta por Musaat-Mutua de Seguros a Prima Fija contra Ellakuri 2000 S.L. debemos absolver como absolvemos a la demandada de las pretensiones de la demanda; todo ello sin expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a ELLAKURI 2000 SL el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0032 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.