Sentencia Civil Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 133/2014 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 133/2.014

Nº Procd. Civil : 11/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 58

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a uno de Abril de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 11/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 133/2.014; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil AUTOMÓVILES JOSÉ DE DIOS S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO, y dirigida por el Letrado D. RUFO MARTÍNEZ DE PAZ, y de otra como apelada la entidad AISLAPRIETO S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª TERESA PALACIOS PEÑA y dirigida por el Letrado D. NO RBERTO MARTÍN-ANERO AVEDILLO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo hacer las siguientes declaraciones:

1. ESTIMAR LA DEMANDA de reclamación de cantidad interpuesta por AISLAPRIETO CONTRA AUTOMÓVILES JOSÉ DE DIOS SL., condenando a éste a pagar a AISLAPRIETO, la suma de 34.001,95 €, más los intereses legales desde la interposición del procedimiento monitorio.

Respecto de esta acción, se imponen las costas al demandado en aplicación del principio del vencimiento.

2. ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL a instancia de AUTOMÓVILES JOSÉ DE DIOS SL., contra AISLAPRIETO, en el siguiente punto:

-ENLOSADO DE TALLER; REPARACIÓN Y REPOSICIÓN TAN SOLO DE LAS BALDOSAS QUE PRESENTAN CEJAS, Y LAS ANEXAS QUE PUDIEREN VERSE DAÑADAS O AFECTADAS POR LAS LABORES DE REPARACIÓN, todo ello bajo la supervisión, y según el criterio de D. Gustavo , procediéndose a concretar el número de las baldosas que presentan cejas en el momento en que se proceda a hacer efectiva la ejecución, y las que se dañen con ocasión de los trabajos de reparación, ello conforme a su criterio de valoración, incluyendo los trabajos de limpieza, y valorando ya el incremento por metro cuadrado a que alude dicho perito.

Respecto de la acción reconvencional no procede especial pronunciamiento en costas, de modo que los gastos derivados de la misma se abonarán: los comunes por mitad, y cada uno los causados a su instancia'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de septiembre de 2.014.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso de apelación, la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de Primera Instancia número cuatro de Zamora, en el Procedimiento Ordinario número 11/2.011, por la que se estimó la demanda formulada por la representación procesal de Aislaprieto, S.L. contra Automóviles José de Dios, S.L. y condenó a esta última a abonar la cantidad de 34.001,95€ y estimó parcialmente la reconvención, condenando a la demandada a que llevara a cabo la obra que se señala en el Fallo de la Sentencia y que se refiere a la reparación del enlosado del Taller de la demandada circunscrito exclusivamente a los trabajos relativos a la reparación y reposición de las losas que presentan cejas y las anexas que pudieran verse afectadas por las obras de reparación.

La parte demandada reconviniente presenta recurso de apelación que basa en las siguientes alegaciones: 1) La acreditación de la existencia de las deficiencias señaladas en la demanda. 2) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad de la demandante en relación con esas deficiencias y en concreto en cuanto a la deficiencia relativa al solado del taller de la nave del demandado reconviniente, sobre la que sólo se admite la reparación y reposición de las piezas que presentaban cejas y las contiguas que se vieran afectadas. 3) La acreditación de la responsabilidad del demandante se deriva de que el defecto se atribuye a un defecto de asentamiento; 4) sobre la solución de esta deficiencia se ponen de manifiesto las dos soluciones dadas por el perito judicial, realizándose las alegaciones correspondientes con la finalidad de mantener la procedencia de la segunda de ellas. 5) respecto de la segunda deficiencia en importancia y que se refiere al pavimento de la zona de exposición, se señala que resultó aprobada por el informe pericial aportado por dicha parte y la responsabilidad de la demandante en virtud de la declaración del arquitecto; del representante de parquets Rivera y el último de los testigos. 6) En cuanto a la deficiencia relativa a la humedad que se filtra por el muro de cortina, se señala que esa humedad se produce como consecuencia de la falta de impermeabilización de la base de obra del muro de cortina, no de éste. 7) Las tres restantes fueron admitidas en la vista por el perito de la parte actora y 8) Se insiste en la necesaria indemnización por los perjuicios que han de causarse para llevar a cabo las reparaciones. 8) la procedencia de la desestimación de la demanda como consecuencia de la aplicación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus'. 9) La incongruencia de la Sentencia en cuanto a la falta de pronunciamiento respecto de la indemnización solicitada por el concepto de paralización en la actividad durante el período de tiempo en el que duren las obras.

En el escrito de oposición a la apelación, se argumenta que 1) la deficiencia relativa a la entrada de agua por la boca de carga su causa se estableció en la deficiente ejecución de la solera del patio, que fue contratada por el promotor con la entidad Gonzalesal. 2) El parquet de la zona de exposición no fue ejecutado por la demandada, ni la obra que es la causa de sus deficiencias por humedades o filtraciones. 3) las plaquetas desprendidas de la escalera no fueron colocadas por la demandante. 4) tampoco las relativas a la iluminación y sistemas de incendio 5) en cuanto al solado del taller, se señala en primer lugar que la entidad de dicha deficiencia es menor y la solución pasaría por la sustitución de la losetas dañadas, que el material fue elegido por el promotor a pesar de las recomendaciones de la entidad que lo proporcionó, que el precio de lo que se pretende en la actualidad es de más del doble del abonado en su momento, que no está acreditado que el defecto se extienda con el paso de tiempo, que las deficiencias apreciadas podrían solucionarse con la sustitución y 6) respecto de los perjuicios por la realización de la obra se alega que el taller está funcionando y que podría hacerse la sustitución de forma no simultánea y sin necesidad de paralizar la actividad.

SEGUNDO.-Una vez expuestas las alegaciones de las partes y con la finalidad de hacer más comprensible partiremos de las siguientes circunstancias:

- Las partes en este procedimiento suscribieron contrato de ejecución de obra de fecha 1 de octubre del 2.005 (folios diez a quince), por el cual la demandante en calidad de constructora y la entidad demandada, en calidad de promotora o dueña de la obra, contrataron la ejecución de la obra consistente en la realización de la obra contratada en el solar de la demandada en la Carretera de Villacantín-Vigo Km. 30 de nuestra ciudad, remitiéndose al presupuesto de fecha 26 de septiembre de 2.005 que consta unido al folio dieciséis al proyecto redactado.

- En dicho contrato y para la ejecución de la obra, las partes se remitieron al Proyecto redactado por el Arquitecto D. Argimiro , visado por el Colegio de Arquitectos con fecha 19 de abril de 2.005.

- La demandada era y es la concesionaria de la marca de automóviles Volvo y el edificio estaba destinado a albergar la exposición de dicha marca y el taller para la revisión y reparación de los vehículos.

- Con posterioridad a la firma de este contrato, la constructora subcontrató con la entidad Gonzalesal, S.L. que ejecutó las partidas contratadas con la demandante tanto durante el tiempo en el que duró la relación contractual entre la actora y la demandada, como posteriormente cuando se rompió dicha vinculación.

- El contrato fue ejecutándose y la entidad demandada abonando las certificaciones de obra hasta la octava, y una vez abonada esta, las partes acordaron en documento de fecha 26 de marzo de 2.007 la disolución de la relación contractual (folio 146).

- Al disolver el contrato no se concretaron exactamente las partidas de obras realizadas, sino que se estableció que la obra estaba ejecutada en ese 77,23 %.

- En la obra ejecutada por la entidad demandante, por la subcontratada por ella y por otras empresas contratadas para la realización de determinadas unidades de obra no incluidas en el contrato, se han detectado todas las deficiencias a las que se hace referencia en la demanda reconvencional.

A la hora de determinar la concurrencia o no de responsabilidad de la constructora en cuanto a las deficiencias observadas en la obra y que han sido puestas de manifiesto a través de la prueba practicada en las actuaciones, aparecen diversas dificultades relacionadas con las concretas obras que se habían realizado por la reconvenida al momento de la resolución del contrato o las circunstancias relativas al cambio de unidades de obra por parte de la promotora. Estas dificultades tienen enorme trascendencia a la hora de resolver sobre las cuestiones planteadas, porque la resolución del conflicto surgido entre las partes depende, en algunas de las deficiencias señaladas, de sí los trabajos en los que se ha producido la defectuosa ejecución que constituye la causa del defecto alegado, se refieren a unidades de obra ejecutadas por la parte actora, ante lo cual debe partirse de las normas relativas a la carga de la prueba que vienen establecidas con carácter general en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del resultado de esa prueba y su valoración, puestas en relación con la naturaleza del contrato de que tratamos y la Jurisprudencia relativa a la imputación de la responsabilidad por vicios de la construcción.

Además debe tenerse en cuenta que en algunas de las cuestiones que se plantean por las partes, la prueba pericial es fundamental, porque nos encontramos ante elementos fácticos en los que los aspectos técnicos tienen una especial trascendencia.

TERCERO.- En primer lugar trataremos la cuestión controvertida relativa al solado de la zona de taller, respecto de la cual se plantean varias discrepancias que iremos resolviendo a la luz del resultado de la prueba practicada.

RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDANTE.- En este punto debemos partir de que la ejecución de esa partida se efectuó por la empresa Gonzalesal, S.L. que fue subcontratada por la demandante y del hecho acreditado de que una vez ejecutada esa partida de obra, en la misma se detectaron deficiencias, que fueron puestas de manifiesto por uno de los dos arquitectos que dirigieron la obra ( Argimiro ), en el informe de Junio de 2.009, en el que habla de deficiencias generalizadas que consistían en baldosas sueltas, baldosas rotas y cejas. Estas mismas deficiencias, que no sólo son estéticas, se ponen de manifiesto en el resto de los informes periciales, discrepándose en cuanto a la entidad de tales defectos y la causa de los mismos, de la que se derivaría la responsabilidad.

Sobre esta última cuestión y dejando a un lado el problema relativo a las cejas, que es el único que la Sentencia acepta como responsabilidad de la entidad demandante, la Sentencia considera que no procede la declaración de responsabilidad a dicha entidad porque no ha resultado acreditado que la causa de dichos defectos haya venido dada por una mala ejecución. Para llegar a dicha conclusión se basa en las conclusiones alcanzadas por el perito judicial en su informe, porque efectivamente, al folio 296 de las actuaciones dicho perito pone de manifiesto que no se podía afirmar a priori que las deficiencias detectadas en el solado tuvieran su causa en una errónea elección del material o en una defectuosa ejecución y estas mismas afirmaciones las efectuó en el acto de Juicio a preguntas de SSª. Sin embargo las conclusiones alcanzadas por la Sentencia de instancia respecto a la imputación de la responsabilidad no son compartidas por esta Sala por las razones que se expondrán a continuación.

En primer lugar partiremos de un hecho reconocido por todos y que es que esa partida estaba proyectada en forma diferente, para ser ejecutada como un pavimento continuo. Sobre la decisión de ejecutarlo de forma diferente, tampoco hay duda porque está reconocido por el representante de la apelante, de manera que fue la propiedad la que decidió la modificación. Sobre esa decisión debe ponerse de manifiesto que ha resultado acreditado que la propiedad se lo comunicó a los técnicos y así el segundo de los arquitectos directores de la obra que declaró en el Juicio lo señaló expresamente y añadió, igual que el aparejador, que a ellos les pareció una buena idea.

A partir de aquí surgen las discrepancias en relación con quien eligió el material, cuestión en la que surgen dos posiciones antagónicas. La de la parte apelante que señala que el representante de la actora le llevó dos muestras para elegir y eligió la que eligió porque era de un color más oscuro y la de la actora que afirma que fue el apelante el que decidió poner ese suelo, que la razón para elegir ese suelo fue el precio y que sabía que era de mala calidad y fue advertido de ello expresamente. Lo cierto es que más allá de las manifestaciones realizadas por dicha parte, no hay prueba que acredite que el material fue elegido por el representante de la demandada reconviniente conociendo sus características y con las advertencias en cuanto a lo inadecuado para el uso al que se iba a destinar por ser la zona de entrada y de taller por la que pasan vehículos teniendo que soportar el peso de los mismos. En este sentido y aunque la parte actora haga referencia al documento unido al folio 107 de las actuaciones como acreditativo de que fue él el que hizo la elección, porque toda la parte escrita a mano es de su puño y letra, lo cierto es que se trata de un presupuesto de baldosa de granito gris pulido, según muestra, en el que no se hace referencia a sus características, ni a su procedencia y sin incluir ninguna advertencia sobre la presunta inadecuación del material para el uso al que iba a ser destinado y lo manuscrito es en relación con los precios que se pactaba tanto para el material como para la colocación y no implica la aceptación de lo señalado por la parte actora.

Pero es que, como señala la apelante en su escrito de recurso, la prueba practicada no conduce a la conclusión de que el material elegido no fuera adecuado y en todo caso y no constando la advertencia de esa inadecuación por parte de la constructora ésta no puede exonerarse de la responsabilidad derivada de dicha circunstancia. Pero es que además, los que debían tener los conocimientos necesarios para determinar la adecuación o no del material para su colocación en la obra eran los técnicos y no consta ninguna indicación en contra de la misma. Hemos de suponer que dichos técnicos conocieron las características de dicho material por lo siguiente: 1) porque sería ilógico que si es cierto que se advirtió al representante de la demandada de dicha circunstancia en la forma señalada en el Juicio por el representante de la actora y los testigos que tuvieron relación con ello y que según se ha puesto de manifiesto estaban relacionados en tanto en cuanto el representante de la actora era socio de la entidad suministradora del material, y teniendo en cuenta la relación de colaboración habitual entre los Arquitectos y la constructora (reconocida expresamente por estos últimos), la constructora que podía prever los problemas que pudieran producirse en el futuro no lo pusiera en conocimiento de aquellos. 2) Porque el primero de los arquitectos que declaró en el Juicio señaló que visitaba la obra con mucha asiduidad (afirmó tener más de 1.000 fotografías de la obra). 3) estamos hablando de una partida de la obra importante en cuanto a que se trata de la colocación del solado de unos 1.000 metros cuadrados.

Además hay dos circunstancias que son esenciales a la hora de concluir que en cuanto a esta deficiencia concurre la responsabilidad de la empresa constructora. La primera es que por parte de la misma se asumió una primera reparación que afectó a 27 baldosas, y esa asunción de responsabilidad constituye un acto propio, si efectivamente entendía que los defectos presentados por el solado eran debidos al material elegido y debían achacarse a la propiedad no se explica porque llevó a cabo, por indicación de los Arquitectos que intervinieron directamente en señalar las partes que había que reponer o reparar, dicha reposición o reparación. La segunda es que esa asunción de responsabilidad vino derivada del informe de Junio de 2.009 en el que el arquitecto director de la obra D. Argimiro señalaba la existencia de la deficiencia y además indicaba cuál era su causa atribuyéndola a un defectuoso asentamiento que evidentemente es responsabilidad de la constructora. A la hora de valorar esta prueba documental y la testifical de dicho técnico debe tenerse en cuenta la relación de colaboración habitual entre los técnicos y el constructor y entre la constructora, la subcontratada y la empresa que suministró el material.

No puede estimarse que con la reparación operada por la constructora en el año 2.009, se subsanaron las deficiencias. Por un lado esto viene reconocido en la propia Sentencia en la que se estima parcialmente la reconvención en relación con el problema relativo a las cejas que se aprecian en el solado. Por otro es el perito de la parte demandante el que a pesar de que señala que se trata de una deficiencia de mínima entidad y parece mantener que el problema del solado no se ha agravado con el paso del tiempo, manifiesta en su informe que esos problemas del solado pueden afectar a un porcentaje de un 5% de las baldosas colocadas, de cuya aseveración se deduce que con aquella inicial reparación no se han subsanado los problemas de dicho solado y que si efectivamente y como señaló el segundo de los Arquitectos que declaró en el Juicio en aquel momento se repararon todas las zonas en las que se planteaba el problema, es que el mismo se ha ido produciendo con posterioridad a aquel momento como se afirmó por el perito de la parte demandada que es el único que ha llevado a cabo el recuento de las baldosas que presentan las deficiencias y que señaló que cada vez que ha ido a visitar el taller ha encontrado más baldosas afectadas cifrando las de la última vez en más de 500, que no supondrían un 5% sino más de un 10%.

Esta consideración del carácter progresivo de la aparición de los problemas detectados desde el inicio por el Arquitecto D. Argimiro , impediría toda posibilidad de la apreciación de la caducidad y prescripción alegadas por la parte actora en su escrito de contestación a la reconvención, por un lado y aún teniendo en cuenta y calificando los defectos como los previstos en el artículo 17,1,b) de la Ley de la Ordenación de la Edificación , el plazo de caducidad se iniciaría una vez que se han subsanado las deficiencias detectadas al finalizar las obras, en este caso sería con posterioridad al informe de D. Argimiro que está fechado el 10 de Junio de 2.009, porque el otro arquitecto señaló en el juicio que la reparación se efectuó con posterioridad al mismo y a la vista del escrito de reconvención ese plazo no ha transcurrido. Tampoco el plazo de prescripción previsto en el artículo 18 de la misma Ley , porque se cuenta a partir de la aparición de los daños y éstos han ido apareciendo hasta el Juicio y en todo caso, subsidiariamente, habría de aplicar las normas relativas a la prescripción de las acciones por responsabilidad contractual.

SOLUCIÓN DEL DEFECTO.- Llegados a la conclusión de la concurrencia de responsabilidad de la constructora en los defectos detectados en el solado del taller de la entidad demandada, nos resta por determinar cual debe ser la solución a adoptar de las dos que se prevén por el perito judicial y de las que son partidarios cada uno de los peritos de parte, en beneficio de las posiciones mantenidas en el procedimiento por cada una de ellas, es decir, la reposición de todo el solado o la actuación puntual en los elementos que presentan los problemas.

A la hora de optar por una u otra, debemos tener en cuenta los argumentos que constituyen la base de cada una de ellas y que son de carácter económico y de carácter técnico jurídico. En cuanto al primero de ellos, resulta evidente que aparece como más económica la opción de actuar sobre los elementos concretos y su zona de influencia, porque debe preverse la posibilidad de afectación a consecuencia de las reparaciones o sustituciones que tengan que llevarse a cabo. Desde el punto de vista técnico jurídico el criterio a tener en cuenta es el del correcto cumplimiento contractual, que implica que la obra se ejecute en la forma en la que fue contratada por las partes y en este sentido debe analizarse si llevándose a cabo una actuación como la propuesta por la parte actora dicha ejecución resultaría finalmente como la efectivamente contratada. A estos efectos y asumiendo los argumentos del perito judicial, debe tenerse en cuenta si el acabado final va a ser adecuado, entre otras cosas al uso de la edificación destinada a la venta y servicio de mantenimiento y post-venta y taller de reparación de los vehículos de una marca importante de vehículos como es Volvo. El perito judicial afirmó que la reparación produciría la clara diferenciación estética entre las zonas reparadas y las que no, pero es que además y si el problema deriva del defecto en la ejecución en relación con el asentamiento y se va agravando con la extensión a las zonas con el tiempo, dicha solución no resolvería el problema y esta es la razón fundamental para que optemos por la nueva ejecución de dicha partida.

Algunas consideraciones previas deben hacerse al respecto puesto que a la vista de los precios señalados por el perito judicial, resultaría que la ejecución de nuevo del solado y el levantamiento del actual daría lugar a un precio total de 101.926,87€ y si se lleva a cabo la sustitución de las baldosas afectadas, incluso considerando las que se señalan por el perito de la parte actora que es la posición que más le beneficiaría (200, que son el 5% de las totales) y teniendo en cuenta que podrían afectarse otras contiguas, como él mismo manifestó en su informe, hasta un número de cuatro podríamos estar hablando de una cantidad similar o incluso superior (si fueran 1.000 las que tuvieran que ser reparadas o sustituidas la cantidad al precio fijado por el perito judicial sería incluso mayor) y en ningún modo se conseguiría la uniformidad deseable, ya que se indica por el perito judicial que esta ya no existe con las que se sustituyeron en el año 2.009.

EXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.- Evidentemente es cierto que esta nueva ejecución pudiera ocasionar un perjuicio para la constructora y un enriquecimiento injusto para la demandada reconviniente.

En este sentido nos encontramos con una cuestión que no ha quedado determinada en el procedimiento, por falta de acuerdo entre los peritos y que probablemente sólo podrá determinarse en el momento en que se produzca el levantamiento del solado, como puso de manifiesto el perito judicial en el acto de juicio. La cuestión es si los defectos detectados son debidos a la idoneidad del material para el uso al que se ha destinado o a la defectuosa ejecución o asentamiento del solado. Aunque en ambos casos se derivaría la responsabilidad con el constructor, como hemos expuesto anteriormente (y, en su caso, de los técnicos en solidaridad impropia) porque en el primero no consta la advertencia de la inidoneidad del material elegido por parte de la constructora, que es la que tiene la responsabilidad de advertir en el caso de que no lo considere de este modo (resulta extraño en la forma de actuación entre las partes, que no se realiza por escrito cuando incluso el presupuesto está firmado por el representante de la demandada) y en el segundo es claramente un defecto de ejecución achacable a la misma, las consecuencias jurídicas son diferentes en uno o en otro.

En el supuesto de que el problema provenga del material, a la hora de sustituir el solado deberá tenerse en cuenta esta circunstancia y sustituir el material por uno idóneo, lo que puede implicar un mayor coste que no debe ser asumido en su totalidad por la parte actora, porque implicaría una clara mejora en relación a la obra contratada y abonada. La solución en este caso pasaría por que la parte reconviniente asuma el superior coste del material, partiendo del precio abonado en su día, sin mano de obra, ni otros costes de ejecución e incrementándolo en el IPC de los años transcurridos desde el momento en que se adquirió el material al momento de la efectiva ejecución.

Por el contrario si el problema proviene exclusivamente de un defecto de ejecución y asentamiento, la solución será la de la nueva ejecución del solado con un material de similares características a cargo de la empresa constructora y si, caso que tampoco es improbable, se detectaran problemas derivados de ambas cosas o si al llevar a cabo la obra la propiedad quiere que se coloque en ella un material de calidad superior, la solución pasará por una combinación de ambas, es decir, asumiendo la constructora los costes del levantamiento del solado y de la nueva colocación y haciéndose cargo el propietario del sobre coste del material con los criterios fijados anteriormente.

CUARTO.- En cuanto al resto de los defectos, seguiremos el criterio del perito judicial, puesto que a la vista de la resolución del contrato por mutuo acuerdo de las partes y sin especificarse las obras efectivamente ejecutadas por la constructora al momento de finalizar la ejecución, habrá de estarse a las certificaciones de obra, que son los documentos en los que constan las obras realizadas y con las que se mostró en su momento conformidad por la demandada.

Así y respecto del parquet de la zona de exposición, el defecto es evidente, debemos tener en cuenta que esa partida no se incluyó en las certificaciones de obra del período en el que se mantuvo la relación contractual, y que la demandada admitió como obra ejecutada la que se había llevado a cabo en el momento en que se resolvió el contrato, fecha que es la misma de la 8ª certificación de obra, como es hace constar en el propio documento (folio 146), lo que implicaría la admisión también de la responsabilidad de la constructora demandante por esa obra y no por la que se estima como realizadas por ella. Con sólo esa aceptación las pretensiones de la parte reconviniente resultarían rechazadas, pero es que además de esa expresa admisión por la propiedad, las dudas respecto a las fechas de ejecución subsisten después de practicar toda la prueba. Siendo cierto que la fecha de la factura de la adquisición del parquet está dentro del período de vigencia del contrato, lo que no resulta claro es que en la fecha de resolución del contrato estuviera ejecutada esa partida, porque: 1) ¿Cómo se explicaría en este caso que no estuviera certificada aunque fuera parcialmente?; 2) ¿Cómo se explicarían las facturas de parquets Rivera (empresa que se subcontrató para la ejecución de esta partida) y las explicaciones dadas por la persona de dicha entidad que declaró en el juicio, en el sentido de que se facturara al final del mes de la ejecución y las facturas son de julio de 2.007 y de abril de ese mismo año y se dirigen a Gonzalesal, S.L. y no a Aislaprieto S.L. y 3) En la fecha en la que se lleva a cabo el acta notarial, que es el 17 de julio de 2.007 se ven fotografías de operarios ejecutando trabajos en el parquet.

En cuanto a las plaquetas de la escalera exterior, no puede responsabilizarse a la demandante porque no ha resultado probado que esa partida la ejecutara, al no constar en las certificaciones de obra durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, ni las fechas concretas en las que se ejecutó la misma y todas las declaraciones de los técnicos fueron en el sentido de que se ejecutó cuando en la obra ya no estaba la demandante.

Lo mismo sucede con los elementos de iluminación y de seguridad contra incendios respecto de los que sólo fueron ejecutados el 80% y no resulta acreditado que dentro de los ejecutados y abonados estuvieran los que se dice que faltan de ejecutar.

Respecto de la deficiencia consistente en la entrada de agua por la boca de carga de combustible, concurre discrepancia entre el informe pericial de la parte actora que determina la inexistencia de responsabilidad de la demandante en atención a que en esa parte de la obra se realizó por las dos empresas constructoras: la demandante y Gonzalesal, S.L. y que fue esta última la que llevó a cabo la partida relativa a solera de hormigón que constituye el suelo de la campa que alberga la exposición de vehículos de ocasión y la responsable del sellado y la tapa y los informes periciales del perito judicial y del perito de la demandada reconviniente que señalan la responsabilidad de la demandante. En este caso, resulta que como Gonzalesal S.L. fue subcontratada por Aislaprieto, S.L., la cuestión es si esa parte de la obra que el perito de la actora achaca a Gonzalesal S.L. fue ejecutada por ésta después de resuelto el contrato con la demandante y, por tanto, como directamente contratada por la demandada o si se llevó a cabo la ejecución material como empresa subcontratada por Aislaprieto y, por lo tanto, es responsabilidad de ésta. En esta conclusión contenida en su informe pericial (folio 294) en el que explica las razones por las que mostraba su disconformidad con la pericial de la parte demandante, se ratificó en el acto de Juicio y señaló que las deficiencias existían y que la razón de la pericia era la determinación de la responsabilidad de una empresa y de otra y que para concluir en el sentido en el que lo hacía había analizado el expediente y tenido en cuenta las fechas al efecto de determinar esa responsabilidad (1:10:30 y ss.), es decir, atribuyendo a la demandante las deficiencias de la obra ejecutada desde la fecha del contrato 1 de octubre de 2.006, hasta la rescisión el 26 de marzo de 2.007. Teniendo en cuenta estas conclusiones y el hecho de que en este caso concreto, hay dos informes periciales coincidentes y uno discrepante y que la confusión puede ser atribuible a la propia demandante que es la que llevó a cabo la subcontratación, debe estimarse en este punto el recurso de apelación y condenar a la demandante a que lleve a cabo las obras necesarias para la reparación de esa deficiencia, que no se atribuye por el perito judicial sólo al sellado sino también el estudio de las pendientes y la determinación de la necesidad de variarlas, en la forma recogida en el informe pericial judicial, folio 188.

La entrada de agua a través del encuentro del ventanal en el cerramiento de fachada, resulta que la obra relativa al cerramiento de fachada o muro cortina, no fue realizada por la constructora demandante y, por tanto, la discusión se centró en la determinación de si el defecto de impermeabilización que constituye la causa de esa entrada de agua, era responsabilidad de la demandante o de la empresa que llevó a cabo la ejecución de ese cerramiento y en este caso se invierten los términos de la deficiencia anterior. Dos informes periciales que son el de la actora y el judicial y las testificales de los técnicos, coinciden en la inexistencia de responsabilidad de la actora, porque esa impermeabilización debió llevarse a cabo con posterioridad a la finalización de la obra llevada a cabo por la misma y en el momento de realizar el cerramiento, siendo la parte actora y su perito los que de manera exclusiva consideran que esa impermeabilización correspondía a la ejecución de la obra realizada por la reconvenida.

QUINTO.- El siguiente punto a tratar es el relativo a la alegación de improcedencia de estimación de la demanda por la concurrencia de la 'excepción non rite adimpleti contractus'.

Respecto de dicha excepción debe recordarse la Jurisprudencia contenida, entre otras, en STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 2.011 que afirma que 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

Como explica la STS Sala 1ª, de 13 de mayo de 1985 , el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el incumplimiento sea de cierta importancia o trascendencia en relación a la finalidad perseguida haciéndola impropia para satisfacer el interés del otro contratante, siendo claro que no puede ser alegado cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado o cumplido y el interés de aquél quede satisfecho con la cosa entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Cc y sólo permiten la vía resarcitoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS de 17 de enero de 1975 , de 15 de marzo de 1979 , y de 27 de marzo de 1991 ). Por lo tanto la 'exceptio non adimpleti contractus' exige un incumplimiento básico y grave de las obligaciones contraídas en el contrato'.

En este caso, es evidente que al encontrarnos ante un contrato de obra, relativo a una edificación en la que se asumieron una importante cantidad de partidas ejecutadas por la actora y la cuantía de las certificaciones de obra, así como la efectiva utilización de la edificación a la finalidad prevista, nos encontramos ante un incumplimiento por vía resarcitoria por la vía interesada en la reconvención que ha sido la de la efectiva reparación de las deficiencias achacables a la misma.

SEXTO.- Finalmente debemos referirnos a la pretensión indemnizatoria por la paralización de la actividad de la reconviniente durante el tiempo en el que duren las obras de reparación a las que se va a condenar a la demandante en esta Sentencia y sobre la que la de instancia no se pronuncia, desestimando la pretensión de forma tácita, a pesar de que estimaba parcialmente la reconvención y sin duda por la circunstancia de que esa estimación afectaba a una mínima parte del solado del taller y que no daba lugar a la paralización.

Todo esto cambia como consecuencia de esta Sentencia de apelación, porque la condena a la reposición del solado de la zona de taller, sin duda puede dar lugar a la necesaria paralización de la actividad del mismo, no así de la relativa a la venta de vehículos que podrá seguirse llevando a cabo.

En estos momentos no podemos determinar el número de días que efectivamente va a producirse la imposibilidad de llevar a cabo la actividad del taller, porque pudieran realizarse los trabajos en períodos de tiempo en el que la actividad no se desarrolle (sábados, domingos, fiestas) y esto determinaría una minoración del tiempo previsto por el perito judicial que lo cifraba en 20 días. Es por ello que la indemnización se fijará por medio de criterios para que sea determinada en ejecución de Sentencia y partiendo de un número máximo de días de paralización de 20 días.

Al efecto de determinar la cantidad de la indemnización por día de paralización, se presentó informe pericial con la documentación correspondiente a la documentación legal en la que constan los ingresos, bienes y gastos de la empresa demandada. El problema que se nos plantea es que se han hecho los cálculos para el cierre total de la actividad de la misma, es decir de la relativa al taller y a la actividad de venta de vehículos y esta entendemos que no tiene que paralizarse, pudiendo llevarse a cabo porque se trata de una zona separada, aunque resulte más incómoda la actividad por la necesidad de facilitar una entrada por un lugar diferente al que se hace en la actualidad que es por el acceso desde la calle al taller.

El informe pericial no diferencia los ingresos por una actividad y por otra, por lo que nos resulta imposible la determinación, ni siquiera por medio de la moderación, de los ingresos netos que por la actividad de taller pudieran dejarse de percibir (nunca por los ingresos brutos), y, por ello, la misma la fijaremos en relación con los gastos de esa actividad durante el tiempo máximo de 20 días, porque durante ese tiempo la entidad demandada deberá seguir haciéndose cargo de los mismos a pesar de que no realice la actividad. Esos gastos vienen determinados anualmente en el folio 61 del segundo Tomo como los siguientes: sueldos y salarios del taller (60450,26 €), informática del taller (6520,73 €), gastos medioambientales del taller (800,44 €), gastos varios del taller (457 €), Seguridad social prorrateada en relación con la cantidad total de sueldos y salarios en cuantía de 17356,94 € y formación taller (680 €), en el que además se incluyen otros que son comunes a ambas actividades y que atribuiremos en un 50% como media, aunque es evidente que algunos de ellos deberían corresponder más a una actividad que a otra. De esta forma a los gastos atribuidos exclusivamente a la actividad del taller a la que hemos hecho referencia anteriormente habrá que añadir el 50% de los siguientes que son comunes: 1) tributos en cuantía de 8188 €, 2) Comunidad de Propietarios en la de 10348,97 €, 3) Teléfono Fax en la de 2518,64 €, 4) limpieza en la de 2518,64 €, 5) agua en la de, 6) electricidad en cuantía de 12239,16 €, 7) Seguros por el importe de 23506,85 €, 8) Servicios externos independientes cuantificados en 29148 €, 9) mantenimiento de maquinarias e instalaciones 1401,23 € y 374,31€, 10) Mantenimiento de servicios informáticos 1412,71 €. La cantidad total anual de gastos será la de 132.507,48 € anuales (86.265,37€ de gastos del taller en exclusiva y 46242,11 € del 50% de los gastos que hemos considerado generales), lo que nos da una cuantía diaria de 363,03 € que es la que habrá de aplicarse a cada día de cierre de la actividad.

SÉPTIMO.- De este modo, procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación parcial de la Sentencia objeto de recurso a cuyo pronunciamiento estimatorio de la reconvención deberá añadirse la condena a la demandante para la realización de las obras necesarias para la reparación de la entrada de agua por la boca de combustible y la reposición del solado de la zona de taller de las instalaciones de la demandada, en los términos a los que hemos hecho referencia en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución, así como a indemnizar a dicha entidad apelante en la cantidad que resulte de multiplicar la de 363,03 € por cada día en el que la actividad del taller deba permanecer paralizada como consecuencia de la realización de dichas obras y con un máximo de 20 días y confirmar el resto de los pronunciamientos de dicha Sentencia, todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de la reconvención en ninguna de las instancias, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil AUTOMÓVILES JOSÉ DE DIOS S.L. contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 11/2.011, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, que revocamos parcialmente al efecto de añadir la condena de la demandada reconviniente a la que se procedió en ella, para la realización de las obras de reposición del solado de la zona de taller y reparación de la entrada de agua por la boca de combustible de la campa de exposición de vehículos usados, en los términos recogidos en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta Sentencia, sí como a indemnizar en la cantidad de 363,03 € por cada día en el que sea necesaria la paralización de la actividad del taller para la realización de las obras que le afecten, hasta un máximo de 20 días y confirmar el resto de los pronunciamientos de la misma, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe recurso de casación, salvo por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.