Sentencia Civil Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 518/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00058/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 518/15

NÚMERO 58

En OVIEDO, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. María Paloma Martinez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 518/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 61/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Pola de Siero, promovido por CAJA RURAL DE ASTURIAS S.C.C., demandado en primera instancia, contra DOÑA Estela y DON Carmelo , demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pola de Siero se ha dictado sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana Mori Álvarez, en representación de D. Carmelo y Dª. Estela , contra la entidad Caja Rural de Asturias, S.C.C., representada por la Procuradora Dª. María Inés Blanco Pérez, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 23 de febrero de 2012, manteniéndose en las demás vigente el contrato, y debo condenar y condeno a la demandada a restituir a los actores las cantidades que aquellos en concepto de intereses hayan abonado indebidamente y cobrado en exceso la demandada en virtud de la estipulación impugnada, desde el 9 de mayo de 2013 hasta su eliminación, cantidades que se fijarán en ejecución de esta sentencia sobre las bases de las sumas reales abonadas según la cláusula y su diferencia con las que se hubieran debido abonar sin la aplicación del suelo allí fijado.

Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda -11 de febrero de 2005-.

Se imponen las costas de este procedimiento a la demandada'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de febrero de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia dice estimar 'íntegramente' la demanda presentada por D. Carmelo y Doña Estela y en consecuencia declara nula por abusiva la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por dichos litigantes con Caja Rural de Asturias SCC, el 23 de febrero de 2.012.Condena a dicha entidad crediticia a restituir a los actores las cantidades que hayan abonado los primeros y recibido esta última en concepto de intereses. Restitución que operará desde el 9 de mayo de 2.013 hasta su eliminación, cantidades que se fijarán en ejecución de esta sentencia, sobre las bases de las sumas reales abonadas según la cláusula y su diferencia con las que se hubieran debido abonar sin la aplicación del suelo allí fijado. Cantidades que devengarán el interés legal desde la presentación de la demanda el 11 de febrero de 2.015 (por error mecanográfico se dice 2.005). También condena a la demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la parte demandada la apelación se sustenta en errónea valoración de la prueba practicada, pues el demandante admite expresamente tener conocimiento de la inclusión en el contrato de la cláusula cuya validez está cuestionando.

Examinadas las actuaciones de instancia, prueba documental e interrogatorio recogido en el soporte de grabación audiovisual, así como las alegaciones de la entidad apelante, el recurso ha de ser estimado.

Una vez más se somete a la consideración de este tribunal el pronunciarse acerca de la validez o no de una cláusula contractual que estipula un límite cuantitativo mínimo en la variación de intereses remuneratorios previstos en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sobre la vivienda habitual. En definitiva la validez o no de la que coloquialmente se conoce como 'cláusula suelo'. Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio conviene hacer ciertas precisiones:

1º.- La resolución de la apelación por el tribunal, a diferencia de lo acordado en otros supuestos en los que se acuerda la suspensión en tanto el TJUE no se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada acerca del alcance retroactivo de la declaración de nulidad de estas cláusulas, encuentra su razón de ser en que en aquellos supuestos se cuestionaba, por la apelante, el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, al retrotraerlos la sentencia de instancia con anterioridad al 9 de mayo de 2.013, fecha en la que nuestro Tribunal Supremo dicta la primera sentencia relacionada con la materia, siendo esa la fecha que toma como referencia en resoluciones posteriores a la hora de concretar el alcance retroactivo de la declaración de nulidad. En el caso de autos el juzgador de instancia ya tiene en cuenta dicha fecha a efectos de determinar el alcance retroactivo de los efectos de la nulidad y la parte demandante se aquieta con ese pronunciamiento, en consecuencia la resolución que en su día pueda dictar el TJUE es irrelevante.

2º.- No obstante la dicción del fallo de la sentencia al decir que 'estima íntegramente', la estimación no es íntegra, sino sustancial al moderar el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, frente a lo solicitado en demanda.

3º.- En el supuesto de autos los demandantes reúnen la condición de consumidores. Nos hallamos ante la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, articulando su reclamación en base al Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios al propugnar el carácter abusivo de la cláusula cuya validez cuestionan.

TERCERO.-Así centrados los términos del debate, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo desde su primera sentencia de 9 de mayo de 2.013 ha venido declarando que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', parágrafo 256. En definitiva la validez o no de dicha cláusula dependerá de las circunstancias en las que se haya procedido a su contratación y del conocimiento o no que el consumidor tenga acerca de su inclusión en el contrato y mecánica operativa.

Y así, referido al caso de autos, en concreto, y puesto que la impugnación de la cláusula suelo se cuestiona en base a la regulación específica aplicable a los consumidores y usuarios TRLGCU, hemos de analizar las concretas circunstancias que llevan a la inclusión de esa cláusula en el contrato, recordando que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún cuando podamos estar en presencia de una cláusula de adhesión ello no implica su automática nulidad, sino que ésta vendrá condicionada por la existencia o no de un conocimiento previo del consumidor acerca de su inclusión en el contrato, mecánica operativa, consecuencias económicas que de ella derivan, asunción de éstas y así el parágrafo 210 de la tan reseñada sentencia de 9 de mayo de 2.013 , examinando la validez de la cláusula en base al artículo 80.1 del TRLCU exige como requisitos para reconocerle validez: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa. b) accesibilidad y legibilidad de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, de manera que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es la onerosidad que implica, así como la carga jurídica, es decir su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de ejecución y desarrollo del mismo. Además ha de tenerse en cuenta que como se dice en el parágrafo 189 las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato y cumplen una función descriptiva esencial.

En definitiva, la validez de las mismas queda condicionada a que cumplan el doble control de transparencia esto es de inclusión en el contrato y de comprensión, de manera que el consumidor las asuma y ello con conocimiento de su funcionamiento y el coste económico que ello supone. De hecho la propia parte actora en el último párrafo del apartado cuarto de los hechos apunta que lo fundamental en el caso de autos es determinar si ha habido o no transparencia en la actuación de la entidad crediticia. Finalmente el demandante llega a la conclusión de que no y así lo valora la juzgadora de instancia, sin embargo el tribunal discrepa de esa conclusión.

CUARTO.-Es el propio demandante quien en el interrogatorio al contestar el motivo por el que se dirige a la Caja Rural a solicitar el préstamo hipotecario, cuando no era cliente habitual suyo, reconoce que fue debido a que había consultado con otras entidades bancarias, una de ellas Cajastur y se lo habían denegado de plano. Entonces, por conversaciones con terceros, llega a conocer que quien estaba concediendo préstamos era Caja Rural. Admite dicho litigante que al interesarse por el préstamo y refiriéndose a la cláusula ahora debatida lo primero que le dijeron fue. 'habrás oído que esto es ilegal, pero no lo es' minuto 3' 48'de la grabación, aproximadamente y lo reitera sobre el minuto 8' 25'. En consecuencia, desde el primer momento el prestatario conoció que se iba a incluir una cláusula suelo en el contrato, desvirtuando así lo manifestado en la página 13 de su demanda en el sentido de negar que supiera su inclusión en el contrato.

Fruto de las conversaciones mantenidas con la entidad crediticia es el documento de 15 de febrero de 2.012 (folio 122) suscrito entre ambos demandantes y en el que se recogen los aspectos más relevantes de la escritura de préstamo hipotecario que otorgan el 23 de febrero de 2.012, y así, se reseña el capital prestado, 156.000 euros, destino del mismo, compra de vivienda, la cuenta en la que se harán efectivas las cuotas, periodo de amortización 35 años, periodicidad de vencimiento de la cuota, mensual. Interés nominal fijo los seis primeros meses 3'20%; interés nominal variable, revisable semestralmente euribor+2'15%, número de cuotas en las que se liquidarán los intereses, 421 y límite de variación del tipo de interés máximo 15% y mínimo 4'15%, porcentajes que aparecen destacados en negrita. En consecuencia el prestatario sabe que ese es el tipo de interés mínimo a satisfacer ya que así se lo había dicho la entidad bancaria. Al otorgamiento de la escritura se recoge ese interés mínimo del 4'15% como el general previendo su moderación y fijándolo en el 3'75% ó 3'25% siempre que el prestamista concertara otros productos con la entidad bancaria, en concreto contratara una tarjeta de débito y la domiciliación de la nómina u otro tipo de ingreso periódico o bien cobros y pagos de actividad por cuenta propia y además tenía que tener contratada una de las siguientes prestaciones. Seguro de vida con Rural Vida SA; plan de pensiones con Rural Pensiones SA; plan de ahorro con Rural Vida SA o fondo de inversión con Gescooperativa SA SG11C. El demandante admite tener concertado alguno de esos productos, si bien como no es preguntado por ello no concreta cual.

A ello hemos de añadir que sobre el minuto 6'23' de la grabación y posteriormente en el 7' 35' reconoce que le dijeron que el 3'25% era el tipo de interés mínimo que le iban a cobrar, en consecuencia conocía desde el primer momento la cuantía mínima de intereses y en que condiciones, siendo conocido por cualquier ciudadano con un nivel cultural medio, como tienen los demandantes, la mecánica operativa de un porcentaje. Así pues en el caso de autos nos hallamos ante una cláusula contractual que supera ese doble nivel de transparencia, el de inclusión y el de comprensión conociendo su incidencia en el coste económico del contrato.

QUINTO.-Tampoco cabe propugnar el pretendido carácter abusivo de la cláusula aduciendo que la misma recoge una prestación desproporcionada de uno de los contratantes en beneficio del otro. El contrato de préstamo es un contrato oneroso a menos que se pacte lo contrario, no siendo ni lo normal ni lo usual en las entidades bancarias cuyo tráfico mercantil es la de prestar dinero con la consiguiente contraprestación económica y obtención de intereses. En el supuesto de autos el interés fijo inicial se había estipulado en el 3'20% teniendo en cuenta ese porcentaje, el del interés legal vigente al tiempo de concertarse el contrato del 4%, la fijación del interés mínimo en los porcentajes establecidos en la escritura de préstamo se considera ajustado al riesgo económico asumido por la entidad crediticia.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda, no obstante lo cual, dadas las dudas jurídicas que la parte demandante podía tener acerca de la validez o no de la cláusula suelo a la vista de las sentencias del Tribunal Supremo que vienen declarando su nulidad, se considera procedente hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC y no hacer especial imposición de costas en la primera instancia, así como tampoco de la apelación por aplicación del artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CAJA RURAL DE ASTURIAS SCC,contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Pola de Siero, en el Juicio Ordinario 61/2.015. Se revoca la sentencia apelada.

Se desestima la demanda presentada por D. Carmelo Y DOÑA Estela frente a Caja Rural de Asturias SCC, absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados, sin hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional decimoquinta devuélvase a la apelante el depósito constituido par recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.